广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第49号上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市。

法定代表人刘中国，该公司董事长。

委托代理人张耀和，广东通盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）佛山市南海西樵金懋大酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人李泳霞，该公司总经理。

委托代理人黄正中，广东东成律师事务所律师。

委托代理人李福权，广���东成律师事务所律师。

原审被告崔宜华，男，汉族，1964年9月15日出生，住广东省佛山市南海区。

系佛山市南海区西樵某某购销部经营者。

委托代理人周贺，广东聚英华律师事务所律师。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）与被上诉人佛山市南海西樵金懋大酒店有限公司（以下简称金懋大酒店）、原审被告崔宜华侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第282号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，成为注册号为第160922号的“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标所有人，续展注册有效期分别自2013年3月1日至2023年2月28日、2008年9月14日至2018年9月13日，核准使用商品类别均为第33类的酒等商品。

1991年9月19日，“五粮液及图形”商标获得国家商标局、首届中国驰名商标评选获得组委会颁发的“中国驰名商标”称号证书。

2008年3月5日，国家商标局认定“”注册商标为驰名商标。

1915年，五粮液酒在巴拿马博览会获得国际金奖。

1963年11月，五粮液酒在第二届全国评酒会议上被国家轻工业部评为“名酒”并授予金质奖章。

1979年，五粮液酒在第三届全国评酒会被国家轻工业部评为“名酒”。

1994年12月，五粮液牌大曲浓香52度、39度等酒被中国食品工业协会、中国质量管理协会、中国质量检验协会、中国食协白酒专业协会颁发“国家名酒”测评证书。

同年，中国国际名酒博览会授予五粮液酒“中国酒王”证书。

1997年，国际名牌标志组织授予五粮液酒系列产品“国际名牌”认证证书，有效期1997年7月至2000年7月。

2002年，五粮液大曲浓香52度、39度酒被中国食品工业协会颁发“中国名酒”（国家金质奖）证书，有效期2002年1月——2005年1月。

2006年，国家商务部授予五粮液集团公司“中华老字号”称号。

2008年，国家文化部认定予五粮液酒传统酿造技艺为“国家第二批非物质文化遗产”。

2010年09月15日，北京名牌资产评估有限公司认定五粮液品牌价值居全国白酒制造业第一位。

2012年10月23日，五粮液集团公司授权五粮液股份公司独占使用第160922号“五粮液及图形”注册商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限均自2006年1月1日至2014年12月31日。

五粮液集团公司同时授权五粮液股份公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为可以自己名义提起民事诉讼。

2012年9月27日，佛山市南海区市场监督管理局（以下简称南海���监局）突击检查金懋大酒店，现场发现涉嫌假冒伪劣酒8瓶，其中包括侵权五粮液39度酒3瓶。

同年10月15日，五粮液集团公司受南海市监局委托，对上述3瓶39度五粮液酒进行鉴定，认定3瓶酒均为假冒五粮液集团公司第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的产品。

同年10月24日，南海市监局对崔宜华进行调查询问，崔宜华确认金懋大酒店销售的酒均由其提供，交易方式为金懋大酒店电话告知所需酒类产品，然后崔宜华送货上门并提供送货单据。

据此，南海市监局对金懋大酒店作出（南）市罚字（2012）第116号行政处罚决定书：没收扣押的酒类产品8瓶；

对崔宜华作出（南）市罚字（2012）第132号行政处罚决定书：处罚人民币11260元。

同年12月7日，五粮液股份公司委托的济南金声玉振知识产权咨询有限公司的代理人胡根月向山东省济南市槐荫公证处申请进行证��保全。

同年12月9日，胡根月与公证员、公证处工作人员来到金懋大酒店金福厅，购买52度五粮液白酒一瓶，并获得《金懋大酒店中餐酒水单》及发票各一张。

五粮液集团公司对该白酒进行鉴定，结论为假冒第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的产品。

后公证人员将该瓶白酒密封并拍照。

2013年5月22日，五粮液股份公司分别就上述行政处罚的事实提出（2013）佛南法民四初字第281号案诉讼，就公证购买的事实提出本案诉讼。

原审庭审中，五粮液股份公司明确（2013）佛南法民四初字第281号案是就南海市监局查获的3支39度五粮液酒及查处前的连续销售行为要求金懋大酒店、崔宜华赔偿，本案是就南海市监局查处后的连续销售行为及本案销售52度五粮液酒行为要求金懋大酒店、崔宜华赔偿。

另查明，金懋大酒店于2005年2月被全国旅游星级饭店评定委员会评��为三星级饭店，经营范围为茶艺、粥粉面食制售、卡拉OK歌舞厅、旅馆业、蒸气浴等，2012年5月获得南海市监局换发的广东省酒类零售许可证，有效期三年。

崔宜华是个体工商户，佛山市南海区西樵某某购销部（以下简称某某购销部）的经营者，经营范围及方式为批发、零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉），日用百货；

零售：烟、酒类。

五粮液股份公司为本案支出公证费800元，购买被诉侵权52度五粮液酒1000元，共计1800元。

经比对，被诉侵权52度五粮液酒使用的标识与涉案注册商标证载明的商标相同。

原审法院经审理认为：本案属侵害商标权纠纷。

五粮液股份公司是核定使用在第33类商品上第160922号“五粮液及图形”注册商标独占许可使用人，第1207092号“”注册商标普通许可使用人，且经商标权人授权有权以自己名义提起诉讼，涉案注册商标的商��专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定：“未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，金懋大酒店、崔宜华销售的被诉侵权产品与涉案注册商标核准使用的商品为同种酒商品。

被诉侵权52度五粮液酒使用的标识与涉案注册商标证载明的商标相同，金懋大酒店、崔宜华销售被诉侵权52度五粮液酒的行为未经商标权人许可，属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担相应的民事责任。

五粮液股份公司要求金懋大酒店、崔宜华立即停止销售侵害第160922号“五粮液及图形”、第1207092号“”注册商标的所有度数、型号五粮液白酒并销毁库存侵权产品，于法有据，因在（2013）佛南法民四初字第281号案中原审法院已经判决支持该项诉讼请求，本案中不再重复判决。

关于崔宜华辩称其并非本案必要共同诉讼人的问题。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条的规定，当事人可以向人民法院申请追加当事人，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；

申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

本案中，金懋大酒店向原审法院申请追加崔宜华为共同被告，五粮液股份公司庭审中明确如原审法院认定涉案假冒五粮液来源于崔宜华，则要求金懋大酒店、崔宜华承担连带责任。

经原审法院审查，崔宜华与本案具有利害关系，金懋大酒店的追加申请符合法律规定，且要求崔宜华承担赔偿责任，故崔宜华的该项抗辩不成立。

关于金懋大酒店称其销售的被诉侵权52度五粮液酒有合法来源的抗辩。

《中华人民共��国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”判定合法来源抗辩是否成立需要从两个方面考证，一是金懋大酒店客观上能证明被诉侵权产品通过合法渠道获得，有明确提供者；

二是金懋大酒店主观上不知道被诉侵权产品为侵犯注册商标权的产品。

本案中，崔宜华对金懋大酒店出示的送货单无异议，且其在南海市监局所做调查笔录中自认金懋大酒店销售的酒均由其提供，因此，金懋大酒店客观上能够证明其销售的被诉侵权52度五粮液酒是从有合法资质的崔宜华经营的某某购销部合法取得。

从购买价格来看，金懋大酒店以不含税850元、950元每瓶的价格从崔宜华处购得39度、52度五粮液各三瓶，庭审中五粮液股份公司确认其2012年1月1日至今，39度、52度五粮液市场指导零售价��税分别为1009元、1109元每瓶，扣除所含税价，金懋大酒店的进货价与正品市场零售价基本一致，并无明显低于市场价，可见金懋大酒店进货时主观没有侵权故意。

虽然金懋大酒店销售被诉侵权52度五粮液酒发生在南海市监局行政处罚之后，但南海市监局查处的为39度五粮液酒，故无法证明金懋大酒店知道或应当知道本案被诉侵权的52度五粮液酒也为假冒注册商标酒。

另外，从一般消费者的角度肉眼无法区分被诉侵权五粮液酒使用标识与涉案注册商标，五粮液股份公司在原审中陈述可到五粮液酒专卖店或旗舰店进行鉴定真伪，但金懋大酒店是从有酒类经营资质的崔宜华处购进被诉侵权五粮液酒，不宜过分加重其合理注意义务。

因此，原审法院认为金懋大酒店合法来源的抗辩成立，无需承担赔偿责任。

金懋大酒店辩称五粮液股份公司将本案与281号案分别起诉目的是牟利，因两案起诉所依据的事实不同，并未违反法律规定，原审法院对金懋大酒店的该项辩称不予支持。

关于崔宜华辩称金懋大酒店涉案被诉侵权52度五粮液酒并非由其提供的问题。

因崔宜华未举证证明涉案被诉侵权52度五粮液酒与其销售的同款酒有何不同，且其在南海市监局所做调查笔录中已经自认被诉侵权产品系其销售给金懋大酒店的，故其该项抗辩不成立。

五粮液股份公司要求其赔偿损失于法有据，原审法院予以支持。

关于五粮液股份公司请求金懋大酒店、崔宜华在《南方都市报》上刊登公告消除影响。

因五粮液股份公司未举证证明其商誉受到损失，且金懋大酒店、崔宜华销售行为影响范围较小，崔宜华仅是个体经营，未对五粮液股份公司造成较大的影响，因此，原审法院对该诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

”五粮液股份公司不能举证证明金懋大酒店、崔宜华的侵权获利情况，也不能证明五粮液股份公司因侵权所受的损失，崔宜华经营的某某购销部地理位置较偏僻，经营规模小，酒类产品并非其主要经营项目，其与金懋大酒店的交易可知交易数额较小，且公证购买被诉侵权52度五粮液酒的日期与南海市监局查处间隔较短，因此原审法院根据崔宜华侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合涉案商标较高的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定崔宜华赔偿五粮液股份公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失13000元。

五粮液股份公司索偿数额过高，超出部分不予支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条的规定，判决：一、崔宜华应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿五粮液股份公司包含制止侵权合理费用在内的经济损失人民币1.3万元；

二、驳回五粮液股份公司的其他诉讼请求。

一审受理费3300元，由五粮液股份公司负担800元，金懋大酒店负担1000元，崔宜华负担1500元。

原审判决作出后，五粮液股份公司不服，向本院提起上诉称：一、烟酒都是我国实施专卖制度的食品，国家特别对酒类产品的流��规定了酒类专卖许可制度以及溯源制度，原审判决并没有体现酒类产品流通的特性，置上述两制度于不顾，错误认定涉案五粮液酒具有合法来源；

二、商标法规定“合法来源”作为免除侵权赔偿责任的免责条款，前提是“不知道”销售的产品是侵权产品。

金懋大酒店主观上是明知的，其对后果的发生具有过错，但原审判决错误适用了免责条款；

三、原审判赔数额过低，不足以惩罚侵权行为人，不能弥补商标权人的经济损失，理由是：本案涉及两个中国驰名商标，正品价值较高，金懋大酒店是三星级酒店，且曾因销售假冒伪劣五粮液酒被执法部门处罚仍继续售假，主观恶性大，严重危害群众的生命健康权，五粮液股份公司为维权支付了公证费、购物费、律师费、差旅费将近2万元。

据此，五粮液股份公司请求本院判令：1.改判（2013）佛南法民四初字第282号民事判决第��项为：金懋大酒店立即停止侵害第160922号及第1207092注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品，赔偿五粮液股份公司包括维权合理费用在内的赔偿金合计人民币12万元；

2.金懋大酒店就其侵权行为在《南方都市报》上刊登公告、消除影响；

3.金懋大酒店负担一、二审诉讼费用。

金懋大酒店答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

崔宜华答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

五粮液股份公司在二审中提交如下新证据：1.东莞日报报道，证明类似案件在其他法院判赔金额为6万，五粮液股份公司为了维权在打假方面投入巨大；

2.委托代理合同，证明五粮液股份公司为本案支出律师费1万元；

3.律师费发票，证明五粮液股份公司为本案支出律师费1万元；

4.（2012）宜市合证字第1188号公证书，证明五��液股份公司委托深圳市万事得知识产权服务有限公司以其名义办理维权事项。

经质证，金懋大酒店认为：对证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为报纸报道的案件与本案案情不一样，判赔金额也不一样；

对证据2的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为该合同是在二审开庭后方补做的，合同上没有双方经办人签名，明显不符合常理，特别是乙方代理人张耀和的名字是故意打印上去的，不敢亲笔签名，只有双方盖章，是因为害怕金懋大酒店提出笔迹鉴定的请求，而现在司法鉴定无法鉴定出盖印时间，此外，委托代理合同上的甲方是五粮液股份公司，但盖章的却不是五粮液股份公司而是深圳万事得知识产权服务有限公司；

对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，认为发票的基础前提委托代理合同是不真实、不合法的，虽然开具发票，并不���于已经实际支付，发票开具时间是2014年3月14日，五粮液股份公司明显是为了诉讼需要在二审庭审后才补做的，委托代理合同上委托人的盖章是深圳万事得知识产权服务有限公司，但发票上的委托人却是五粮液股份公司，前后矛盾；

对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关联性。

经质证，崔宜华对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为即使东莞中院存在类似判例，但该案与本案案情不同，与本案没有关联性；

对证据2、证据4的质证意见是，两证据不属于二审中的新证据，不予质证；

对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议。

金懋大酒店在二审中提交如下新证据：1.台账（2012年度），证明金懋大酒店仅从崔宜华处购进6支五粮液酒，涉案五粮液酒有合法来源。

经质证，五粮液股份公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为没有相关��买凭证和发票予以佐证。

经质证，崔宜华对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

崔宜华在二审中提交如下新证据：1.广东省酒类零售许可证，证明崔宜华有酒类零售资质。

经质证，五粮液股份公司对上述证据的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，与本案无关。

经质证，金懋大酒店对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

经审查，本院对当事人在二审中提交的新证据认证如下：因五粮液股份公司、金懋大酒店、崔宜华提交的证据均与原件核对无误，本院确认上述证据形式真实。

本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明，2013年1月1日，五粮液股份公司授权深圳市万事得知识产权服务有限公司，以其名义就任何侵犯第160922号及第1207092号注册商标的侵权行为不正当竞争行为，进行调查及申请证据保全、公证、鉴定、提起诉讼、委托律师等事务，并约定深圳市万事得知识产权服务有限公司有权代为支付相关费用，包括律师费、公证费、调查取证费、申请执行、领取法院退回的诉讼费等等，授权期限至2013年12月31日止。

2013年5月8日，深圳市万事得知识产权服务有限公司与广东通盈律师事务所签订《委托代理合同》，约定由后者代理五粮液股份公司诉金懋大酒店、崔宜华两案，前者于签订合同后次年的6月30日之前向后者支付律师费2万元（每案1万元），双方在合同上盖章。

五粮液股份公司向本院提交开票日期为2014年3月14日、付款方为五粮液股份公司的2万元律师费发票一张。

本院经审理认为：本案为侵害商标权纠纷。

根据五粮液股份公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：金懋大酒店销售的52度五粮液酒是否具有合法来源；

五粮液股份公司要求金懋大酒店在《南方都市报》上赔礼道歉的主张是否应当得到支持；

原审判决确定的赔偿额度是否合理。

五粮液股份公司上诉称，金懋大酒店销售的52度五粮液酒没有合法来源，依法应当承担赔偿责任。

本院认为，原审法院根据崔宜华在行政查处过程中的自述、金懋大酒店提交的送货单以及金懋大酒店的进货价等证据，认定金懋大酒店销售的52度五粮液酒有合法来源、无需承担赔偿责任于法有据，本院予以维持。

五粮液股份公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。

五粮液股份公司上诉称，要求金懋大酒店在《南方都市报》上赔礼道歉、消除影响。

本院认为，五粮液股份公司在本案中未举证证明其商誉因金懋大酒店的行为受到了损害，故原审法院据此未支持其有关赔礼道歉的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

五粮液股份公司上诉称，原审判赔判赔数额明显过低，其为本案支出合理费用包括公证费、购买侵权产品费、律师费等接近2万，已远高于判赔的1.3万元，并在二审中提交了授权委托书、委托代理合同及律师费发票。

本院认为，五粮液股份公司在一审中仅提交了公证费及购买侵权52度五粮液酒的费用单据，并未提交律师费发票，而其在二审中提交的律师费发票的开票日期为2014年3月14日即二审庭审后，且未提供相应的转账凭证，无法证明该笔费用已实际发生。

综上，本院认为，由于五粮液股份公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的损失或崔宜华因侵权所获利益的具体数额，本案中亦无合理使用费可供参考，故原审法院根据崔宜华侵权行为的性质、期间、后果，注册商标的声誉及五粮液股份公司为制止侵权行为支出的合理开支等诸因素，酌情判决崔宜华赔偿1.3万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人五粮液股份公司的上诉请求和理由���不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2440元，由上诉人宜宾五粮液股份有限公司负担。

本判决为终审判决。