浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金刑二终字第82号原公诉机关金华市婺城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）焦胤侦。

2013年3月23日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。

现羁押在金华市看守所。

上诉人（原审被告人）魏涛。

2013年5月10日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。

现羁押在金华市看守所。

原审被告人张银树。

2013年3月29日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。

现羁押在金华市看守所。

金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人张银树、焦胤侦、魏涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年2月11日作出（2013）金婺刑初字第1429号刑事判决。

原审被告人焦胤侦、魏涛不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务。

原审被告人张银树、焦胤侦、魏涛到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：1、2011年至2013年3月份，被告人张银树在淘宝网上出售中华牌、芙蓉王牌等假冒伪劣卷烟，其中销售给被告人焦胤侦的假冒伪劣卷烟金额达40万元，销售给被告人魏涛的假冒伪劣卷烟金额达40多万元；

在其住处扣押的尚未出售的假冒伪劣的中华牌、芙蓉王牌等卷烟387.2条，价值人民币19万多元。

2、2011年至2013年3月份，被告人焦胤侦先后在淘宝网上开设“直上云霄999”、“烟斗的小店7”、“大城小爱369”和“烟波浩然”等网店，出售从被告人张银树处购进的假冒伪劣卷烟，销售金额40多万元。

从其住处扣押尚未出售的假冒伪劣的中华牌香烟3.4条。

3、2011年5月至2013年3月份，被告人魏涛通过网络从被告人张银树处购买假冒伪劣卷烟后，通过网络发帖、QQ群发消息等手段予以出售获利，销售金额40多万元。

从其住处扣押尚未出售的假冒伪劣的芙蓉王牌香烟2条。

2013年3月22日，被告人张银树、焦胤侦被抓获归案；

5月9日，被告人魏涛被抓获归案。

公安机关在抓获三名被告人时扣押了部分假冒伪劣卷烟外，还扣押了被告人张银树现金80000元及电脑等物品；

扣押了被告人焦胤侦现金16000元及电脑等物品；

扣押了被告人魏涛电脑等物品。

原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张银树犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；

二、被告人焦胤侦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；

三、被告人魏涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；

四、扣押的假冒伪劣卷烟予以没收，违法所得予以追缴。

原审被告人焦胤侦上诉提出，原判认定其销售香烟40余万元没有依据，其实际销售香烟金额只有11万元左右；

其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成非法经营罪，原判量刑过重，请求二审予以改判。

原审被告人魏涛对原判认定的事实没有异议，上诉提出其不构成非法经营罪，构成销售假冒注册商标的商品罪，其归案后认罪态度好，并系初犯，主观恶性及社会危害较小，请求二审对其从轻处罚。

原审被告人张银树对原判认定的事实没有异议，请求二审对其从轻处罚。

金华市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人张银树销售伪劣产品、原审被告人焦胤侦、魏涛非法经营的事实，有证人钱某、陆某、汤某等人的证言，搜查笔录，扣押清单，金华市烟草专卖局案件移送函，移送财物清单及材料，鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，辨认笔录，现场检测（勘验）笔录、照片，电子证物检查工作记录及情况说明，归案经过，原审被告人张银树、焦胤侦、魏涛的供述、户籍证明等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。

针对原审被告人焦胤侦的上诉理由，经查，（1）公安机关从原审被告人焦胤侦处所扣押的笔记本电脑中提取的聊天记录证实，2012年11月20日开始，原审被告人焦胤侦使用“烟波浩然”网店的账号与他人联系销售香烟之事，被告人焦胤侦也曾供述该网店是其本人注册并用于销售假烟的。

公安机关从支付宝公司提取的交易记录与原审被告人焦胤侦的供述相互印证，证实2012年12月20日至2013年3月14日，淘宝店铺“烟波浩然”销售香烟金额为305820元，该30余万元应认定为原审被告人焦胤侦销售香烟的数额。

（2）一审及二审中，原审被告人焦胤侦供认其在“烟斗的小店7”与“直上云霄999”两个网店中销售香烟11万元左右。

原判认定原审被告人焦胤侦销售假冒香烟40多万元依据充分。

本院认为，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚。

原审被告人张银树非法销售假冒伪劣卷烟，销售金额五十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪；

原审被告人焦胤侦、魏涛非法销售假冒伪劣卷烟，销售金额二十五万元以上，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。

原审被告人焦胤侦、魏涛的行为同时符合非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪，根据焦胤侦与魏涛的犯罪数额，非法经营罪的法定刑要重于销售假冒注册商标的商品罪的法定刑，依照择一重罪处罚的原则，焦胤侦与魏涛上诉所提其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪的理由不能成立，本院不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。

原判对三被告人均是判处法定最低刑。

三原审被告人在二审所提请求从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。

检察人员的出庭意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。