浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金知民终字第9号上诉人（原审被告）河北天顺儿童玩具有限公司。

法定代表人李玉霞。

委托代理人（特别授权代理）刘少莹。

被上诉人（原审原告）梁茶飞。

被上诉人（原审原告）台州市快乐宝贝儿童用品有限公司。

法定代表人梁茶飞。

两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）项俊勇。

原审被告吕有宽。

原审被告吕晓莉。

上诉人河北天顺儿童玩具有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人梁茶飞、台州市快乐宝贝儿童用品有限公司（以下简称快乐宝贝公司）、原审被告吕有宽、吕晓莉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义知民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理。

上诉人天顺公司的委托代理人刘少莹、被上诉人梁茶飞和快乐宝贝公司的委托代理人项俊勇、原审被告吕有宽、吕晓莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告梁茶飞、快乐宝贝公司起诉称：梁茶飞系专利号为ZL20103021××××.9的儿童摇摆车的外观设计专利权人，该专利的申请日为2010年6月25日，授权公告日是2010年11月10日。

2010年11月30日，梁茶飞将上述专利许可给快乐宝贝公司使用，许可方式为排他性许可。

2011年上半年，梁茶飞和快乐宝贝公司发现天顺公司制造、销售、许诺销售的货号为666号的儿童摇摆车（扭扭车），其外观设计与原告的授权专利外观设计高度近似，构成侵权，遂向浙江省台州市中级人民法院提起诉讼。

该案经法院主持调解于2011年6月18日达成调解协议，天顺公司承诺立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并向梁茶飞和快乐宝贝公司赔偿经济损失10万元。

台州市中院于2011年6月21日作出民事调解书对调解协议予以确认。

但在2012年上半年，梁茶飞和快乐宝贝公司发现天顺公司仍然在制造并向全国各地销售侵权产品，为保全证据，梁茶飞和快乐宝贝公司的委托代理人于2012年7月6日来到义乌国际商贸城二期由吕有宽、吕晓莉父女经营的义乌市晓莉五金工具商行（G2-15650号店面），购买了天顺公司制造的货号为666号的儿童摇摆车一箱。

2013年7月，梁茶飞和快乐宝贝公司委托代理人又通过电话联系、银行汇款的方式，向吕有宽、吕晓莉父女经营的义乌市晓莉五金工具商行购买了15箱（每箱有4个）货号为666的天顺儿童摇摆车。

天顺公司还在阿里巴巴开设主页，许诺销售侵权产品。

天顺公司在2011年6月18日达成调解后至今二年多的时间里，继续制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的天顺666号儿童摇摆车，是新的侵权行为，其侵权性质恶劣、情节严重，应依法严厉惩处。

吕有宽、吕晓莉销售侵权产品，亦应承担相应的侵权责任。

为此，请求法院判令：1.天顺公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL20103021××××.9名称为“儿童摇摆车（疯狂赛车）”的外观设计专利权的产品的行为并赔偿经济损失50万元；

2.吕有宽、吕晓莉立即停止销售侵犯专利号为ZL20103021××××.9名称为“儿童摇摆车（疯狂赛车）”的外观设计专利权的产品的行为并赔偿经济损失3万元。

原审被告天顺公司答辩称：1.天顺公司曾对涉案专利提起过无效宣告申请，后因与梁茶飞和快乐宝贝公司达成和解才将无效宣告申请撤回，涉案专利应当是无效专利；

2.梁茶飞和快乐宝贝公司提交的公证书公证程序不合法，不应当被采纳；

3.梁茶飞和快乐宝贝公司提交的专利许可合同系虚假的、伪造的。

综上，要求驳回梁茶飞和快乐宝贝公司的诉讼请求。

原审被告吕有宽答辩称：1.吕有宽是涉案国际商贸城G2-15650号商位业主；

2.被控侵权产品是吕晓莉销售的；

3.愿意停止销售被控侵权产品的行为，但不愿意承担赔偿责任。

原审被告吕晓莉答辩称：1.被控侵权产品是吕晓莉销售的；

2.愿意停止销售被控侵权产品的行为，但不愿意承担赔偿责任。

原判认定：梁茶飞系专利号为ZL20103021××××.9名称为“儿童摇摆车（疯狂赛车）”的外观设计专利权人，该专利尚处于法律保护期内且具有稳定性。

梁茶飞以排他性许可的方式将上述专利授权给快乐宝贝公司使用。

吕有宽系义乌市晓莉五金工具商行的登记经营者及义乌国际商贸城G区15650号商位业主，吕有宽与吕晓莉系父女关系，两人共同经营该商行。

梁茶飞、快乐宝贝公司曾以天顺公司侵害其享有的涉案外观设计专利权为由向浙江省台州市中级人民法院提起诉讼，后双方达成和解协议，天顺公司承诺立即停止制造、销售、许诺销售侵害梁茶飞、快乐宝贝公司涉案外观设计专利权的产品的行为并赔偿经济损失10万元。

2012年7月4日梁茶飞的委托代理人项俊勇在义乌国际商贸城二期二楼3街G区15650号商位购得被控侵权产品一箱，该被控侵权产品的外包装箱上标有“天顺”的标识、厂址电话、网址等信息，被控侵权产品上所挂吊牌上标有“河北天顺儿童玩具有限公司”等字样及网址。

2013年7月3日，梁茶飞的委托代理人项俊勇通过电话订购的方式向吕晓莉购得被控侵权产品15箱，该被控侵权产品的外包装箱上箱上标有“天顺”的标识、厂址电话、网址等信息，被控侵权产品上所挂吊牌上标有“河北天顺儿童玩具有限公司”等字样及网址，梁茶飞的代理人通过银行转账方式向吕晓莉支付货款3720元。

2013年7月8日，天顺公司在阿里巴巴平台上开设“河北天顺儿童玩具有限公司”网店，网页中显示经营模式为“生产厂家”，公司员工人数为301-500人，月产量为100000台。

在上述网店的“供应产品”信息中载有被控侵权产品图片，该被控侵权产品接受询价，供货总量为18200件。

经庭审比对，（2012）浙江台正证字第02651号公证书附图中的被控侵权产品与天顺公司在阿里巴巴网站内所发布的被控侵权产品相同，两原告委托代理人在2013年7月公证购买封存的被控侵权产品与上述被控侵权产品基本一致，差别仅在于方向盘下方防滑踏板处形状不同。

经庭审比对，涉案专利主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图显示的外观设计特征为：专利产品系摇摆车，车头是一个抽象的火车头形状，车头中间是一个抽象的圆形火车引擎造型，车头下方两侧各有一个凹进的梯形；

方向盘为圆形，分成四个对称部分，方向盘上有一个卡通企鹅形状的装饰件，方向盘下方是一个透明的罩，方向盘下方的坐板上有左右对称的两个椭圆形防滑踏板，车子后部有一个倒U形的靠背，倒U形顶部中间有三圈横纹，靠背中间有一个弓形横档，后座板的形状为一个倒“山”字形，后部左右两侧各有一个突起的小方块。

（2012）浙江台正证字第02651号公证书附图中的被控侵权产品、天顺公司在阿里巴巴网站内所发布的被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相同，梁茶飞、快乐宝贝公司的委托代理人在2013年7月公证购买封存的被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计无实质性差别。

原审法院认为，梁茶飞系涉案外观设计专利的专利权人，该专利至今有效且具有稳定性，应受法律保护。

本案中，经庭审比对，天顺公司在阿里巴巴网站内所发布的被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计相同，该被控侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

天顺公司未经权利人许可，在其开设的网店内以生产厂家名义展示侵权产品的图片并接受询价系许诺销售被控侵权产品的行为。

吕晓莉2012年销售的被控侵权产品外观设计与天顺公司许诺销售的被控侵权产品外观设计相同，2013年销售的被控侵权产品与天顺公司许诺销售的被控侵权产品外观基本一致，结合产品外包装及吊牌上标明的生产厂家、地址、网址等信息，认定吕晓莉销售的侵权产品系由天顺公司生产及销售。

天顺公司未经专利权人许可生产、销售、许诺销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

梁茶飞、快乐宝贝公司要求天顺公司赔偿经济损失的诉请，于法有据，原审法院予以支持。

因天顺公司曾与两原告达成调解协议承诺停止侵害涉案外观设计专利权，且调解协议经台州市中级人民法院确认，现天顺公司仍在持续实施侵权行为，梁茶飞、快乐宝贝公司可向台州市中级人民法院申请对调解书进行强制执行，故原审法院对其在本案中要求被告天顺公司停止侵权的诉请不予理涉。

吕有宽、吕晓莉未经专利权人许可销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，但其主张合法来源的抗辩成立，故依法可以不承担赔偿责任。

因梁茶飞、快乐宝贝公司与天顺公司均未提供证据证明被侵权期间因侵权所受到的具体损失或天顺公司所获得的具体利益，故原审法院综合考虑本案系外观设计专利、天顺公司的经营规模、侵权行为为生产、销售和许诺销售行为、梁茶飞、快乐宝贝公司为制止侵权行为聘请了律师并支付了公证费等费用，特别考虑侵权行为所持续的时间以及双方曾就涉案专利达成过调解等因素，酌定天顺公司应负的赔偿金额为30万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。

吕晓莉辩称其销售的侵权产品具有合法来源，该辩解与本院查明事实相符，原审法院予以采信。

吕有宽辩称其只是商位业主，并未实际销售侵权产品，其辩解与原审法院查明事实不符，原审法院不予采信。

天顺公司辩称涉案专利系无效专利，其辩解与原审法院查明事实不符，原审法院不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年12月31日作出判决：一、吕有宽、吕晓莉立即停止销售侵害专利号为ZL20103021××××.9名称为“儿童摇摆车（疯狂赛车）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、河北天顺儿童玩具有限公司于本判决生效后五日内赔偿梁茶飞、台州市快乐宝贝儿童用品有限公司经济损失人民币30万元（含合理开支）；

三、驳回梁茶飞、台州市快乐宝贝儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

如河北天顺儿童玩具有限公司未在本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9100元，由梁茶飞、台州市快乐宝贝儿童用品有限公司负担1820元，河北天顺儿童玩具有限公司负担7280元。

宣判后，天顺公司不服，向本院提起上诉称：1.被上诉人提交法庭的四份公证证据不合法。

依据《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出进行证据保全，应当由两名公证员共同办理。

而（2012）浙台正证字第02651号公证和（2013）浙台正证字第03075号公证均由一名公证员办理，另一名工作人员没有司法资格，属于程序违法。

（2013）浙台正证字第03072号公证和（2013）浙台正证字第03073号公证是被上诉人采取引诱、欺骗的手段取证得来，内容违法，不应采信。

2.被上诉人伪造专利实施许可合同，进行虚假诉讼。

（1）该合同的甲方是快乐宝贝公司，乙方是该公司的法定代表人梁茶飞，该份合同是梁茶飞自己和自己签订的。

（2）专利属于公司的核心技术，专利使用权转让属于重大事项，应由公司股东会通过，而被上诉人并没有相关的股东会记录或股东会决议证明通过了该专利实施许可合同，同意每年支付梁茶飞30万元专利许可使用费。

（3）被上诉人也不能提供银行打款记录、公司财务会计账簿、凭证、梁茶飞每年收取30万元专利许可使用费的收条及梁茶飞对该项收入的纳税凭证。

（4）该专利实施许可合同未依法向专利行政机关备案。

由以上四点可以得知，专利实施许可合同是被上诉人为了虚假诉讼而伪造的，法院应查明情况并追究相关法律责任。

3.上诉人不存在持续侵权行为。

上诉人与被上诉人在台州市中级人民法院达成的调解，依据民事诉讼法的相关规定，不得作为其后裁判的依据。

被上诉人的证据不足以证明上诉人侵权，且被上诉人的外观设计专利不具有新颖性，不应当授予其专利，上诉人将重新提起无效宣告请求。

综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人梁茶飞、快乐宝贝公司答辩称：1.被上诉人提交的四份公证书公证程序合法，不存在采用法律法规禁止的非法取证的情形，四份公证书合法有效。

首先，《公证程序规则》第54条规定外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，并未规定该二人都必须是公证员。

本案四份公证书均由公证员于刚与工作人员章华军二人办理，程序合法。

第二，被上诉人在取证中，不存在采用法律法规禁止的非法取证的情形，上诉人关于代理人引诱、欺骗原审被告吕有宽、吕晓莉，陷阱取证的说法没有事实依据。

2.上诉人关于被上诉人伪造专利实施许可合同的主张，没有事实依据。

且被上诉人主张法定赔偿，并未主张按照专利许可使用费数额赔偿。

3.上诉人的侵权行为属于持续侵权、故意侵权，情节恶劣，原审判决上诉人赔偿30万元合理合法。

虽然第一次侵权诉讼经台州市中级人民法院调解结案，但调解也是依据法律和事实进行。

上诉人在该案调解书中均同意立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，说明上诉人承认被控产品是侵犯本案专利权的。

而上诉人在该案调解书生效后，仍然在制造、销售、许诺销售与该案侵权产品的外观设计完全相同的侵权产品，其行为是持续侵权，持续时间长，主观恶意大，应当判处惩罚性赔偿。

综上，原审判决事实清楚、证据充分、程序正确，应当予以维持。

原审被告吕有宽、吕晓莉答辩称：不知道所卖的产品是侵权产品，如果知道是不会卖的。

二审中，上诉人天顺公司、原审被告吕有宽、吕晓莉未提交证据。

二审中，被上诉人梁茶飞、快乐宝贝公司提交（2011）浙台正证字第01040号公证书、（2011）浙台证字01041号公证书、台州市中级人民法院庭审笔录各一份，证明本案侵权产品与（2011）浙台知初字第126号案被控侵权产品完全相同，系天顺公司所制造，且天顺公司再次侵权，主观恶意较大。

上诉人天顺公司认为该三份证据不是新证据，不同意进行质证。

原审被告吕有宽、吕晓莉认为不清楚该证据。

经本院释明，上诉人天顺公司仍拒绝质证。

本院认为，从该三份证据显示的照片看，该证据中的被控侵权产品与本案中被上诉人2012年、2013年公证购买的被控侵权产品基本相同。

经审理，本院查明：2013年7月8日系梁茶飞的委托代理人项俊勇对天顺公司在阿里巴巴平台上开设的“河北天顺儿童玩具有限公司”网店中涉及被控侵权产品的图片及其他相关信息进行公证保全的时间，而并非天顺公司开设“河北天顺儿童玩具有限公司”网店的时间。

其他认定的事实与原判认定的事实基本一致，本院认为，梁茶飞所有的涉案外观设计专利为有效专利，应受法律保护。

本案的争议焦点在于：一、一审中梁茶飞、快乐宝贝公司提供的四份公证书及许可合同是否可以作为认定本案的依据。

梁茶飞、快乐宝贝公司提供的四份公证书均载明公证事项由公证员于刚和工作人员章华军一起办理，符合《公证程序规则》第54条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定。

且按照民事诉讼法的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，上诉人虽提出该四份证据程序违法、内容违法，但并没有提供相应的证据予以佐证。

因此，上诉人的上诉理由不能成立，该四份证据可以作为认定本案的依据。

至于专利实施许可合同，梁茶飞、快乐宝贝公司在一审中提供了合同原件，其能证明梁茶飞将其所有的专利号为ZL20103021××××.9的外观设计专利权以排他性许可的方式授权给快乐宝贝公司使用。

二、关于上诉人持续侵权的情况。

本院认为，上诉人天顺公司在（2011）浙台知初字第126号案中曾与两被上诉人达成调解，承诺停止侵害制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的产品，且调解协议经台州市中级人民法院确认。

但是，上诉人天顺公司并未按照调解协议进行履行，两被上诉人在2012年、2013年进行公证购买时，仍购买到了由上诉人天顺公司生产、销售的被控侵权产品，故一审法院认定上诉人天顺公司存在持续侵权行为并无不当。

至于赔偿数额，因两被上诉人与上诉人均未提供证据证明两被上诉人被侵权期间因侵权所受到的具体损失或上诉人所获得的具体利益，故原审法院综合考虑本案系外观设计专利、天顺公司的经营规模、侵权行为的性质、持续侵权的情况、梁茶飞、快乐宝贝公司为制止侵权行为聘请了律师并支付了公证费等费用以及双方曾就涉案专利达成过调解等因素，确定赔偿金额为30万元也无不当。

综上，上诉人天顺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9100元，由上诉人河北天顺儿童玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。