云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2014)昆知刑终字第3号 原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。

原审被告人黄金强，男，1976年9月24日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市人，家住广东省茂名市茂港区，农民。

被告人曾因犯假冒注册商标罪被云南省昆明市西山区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年11月17日刑满释放；

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年4月18日被抓获关押，2013年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。

上诉人（原审被告人）杨燕球，男，1981年7月14日出生，汉族，小学文化，广东省茂名市人，家住广东省茂名市茂港区，农民。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。

昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人黄金强、杨燕球销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年1月22日作出(2013)官刑一初字第591号刑事判决。

宣判后，原审被告人杨燕球不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，征询昆明市检察院的意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：自2012年12月至2013年4月18日期间，被告人黄金强、杨燕球为非法牟利，销售明知是假冒注册商标的“日子”牌和“佳期”牌卫生巾，销售金额达95，340元。

2013年4月18日，被告人黄金强和杨燕球被抓获，公安机关从二人租住的昆明市官渡区大罗家营等三个仓库及两个物流货运部查获假冒的“日子”牌卫生巾和“佳期”牌卫生巾共2285件，经鉴定货值金额为525,266元，一审法院根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间接格计算。

”据此，一审法院依法按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算未销售部分的货值金额，共计286,870元。

经鉴定，查获的卫生巾均系假冒各品牌厂家注册商标的商品。

对上述认定事实及起诉指控罪名，被告人黄金强、杨燕球在开庭审理过程中均无异议，且有户口证明、抓获经过、被告人供述及辩解、证人证言、鉴定意见、货运单据、物证照片、扣押物品清单、租房协议、搜查笔录、辨认笔录及照片等证据相互印证予以证实，足以认定。

原判认为，被告人杨燕球相较黄金强参与犯罪的时间较短，在共同犯罪中所起作用较小，系从属地位，依法应当认定为从犯，对其从轻或减轻处罚；

公诉机关依据鉴定意见指控二被告人尚未销售的侵权产品货值金额为525,266元，一审法院认为，综合全案证据可以认定二被告人所销售的假冒卫生巾共有“佳期”、“日子”两个品牌，分别为“日子”苦参爽洁日用型、夜用型、日夜组合型；

“佳期”红某（加长夜用）、超薄加长夜用、超薄日用六种规格，本案用于计算已销售金额的货物托运单据共16张，其中15张单据的收货人为刘某，1张单据的收货人为禹某，以上六种规格假冒卫生巾的价格均在货物托运单中有明确记录，向刘某出售的价格分别为“日子”苦参爽洁日用型120元/件、夜用型175元/件、日夜组合型130元/件、“佳期”红某（加长夜用）70元/件、超薄加长夜用140元/件、超薄日用120元/件。

对禹某的销售单据中记录向其出售的“日子”苦参爽洁日夜组合型的价格为135元/件，本案查获的尚未销售的假冒卫生巾的品牌、规格与被告人已销售过的相同。

“日子”苦参爽洁日夜组合型规格的假冒卫生巾向不同下家的销售价格不同，根据有利于被告人的原则，依据低价130元/件计算。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间接格计算。

”据此，一审法院依法按照已查清的侵权产品的实际销售价格来计算未销售部分的货值金额，共计286,870元；

依据证人证言、货运单据、被告人黄金强的供述及辩解，以上证据之间能够相互印证，证实被告人黄金强已经卖出且有明确记载的侵权产品的销售金额为95,340元，证人王某及谢某的证言及被告人黄金强的供述均证实被扣押单据中的货物已发出，且黄金强已收到全部货款，本案侵权产品“销售金额”与“货值金额”不存在重复计算的问题。

一审法院认为，“日子”、“佳期”注册商标依法经我国商标局核准注册，受法律保护，被告人黄金强、杨燕球无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，侵犯了国家的注册商标管理制度及他人的商标专用权，二人行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、第三款之规定：“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度酌情从重处罚。

”依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。

”综上，本案二被告人已销售商品金额在5万元以上，属于“数额较大”，未销售商品的货值金额在25万元以上，属于“数额巨大”，依法应当按照处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪数额巨大的未遂予以处罚，已销售金额作为酌情从重的量刑情节予以考虑，依法对二被告人判处三年以上七年以下有期徒刑并处货值金额的50%以上1倍以下罚金。

公诉机关指控部分事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，一审法院予以确认。

被告人杨燕球系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；

二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，亦可依法从轻处罚；

被告人黄金强曾因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑六个月，于2010年11月17日刑满释放，此次犯罪为刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

公安机关扣押在案的涉案款8850元为二被告人违法犯罪所得，7部手机为供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收；

被扣押的2292件卫生巾均系假冒注册商标的侵权产品，依法应当予以没收销毁。

据此，一审法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人黄金强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十五万元；

二、被告人杨燕球犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；

三、扣押在案的假冒注册商标卫生巾（详见昆明市官渡区人民检察院随案移送款物清单）予以没收销毁；

7部作案手机及违法所得8850元予以没收，上缴国库。

宣判后，杨燕球认为一审罪名定性准确，但是量刑过重，提出上诉称：1、上诉人杨燕球在该案中属于初犯、偶犯，是一个打工者的角色；

2、对上诉人杨燕球在28天中参加的犯罪行为与被告黄金强的犯罪涉案金额应当予以相对区分；

3、上诉人杨燕球在整个犯罪中，属于作用极其轻微，符合犯罪情节轻微的规定，应当与主犯和累犯进行明显区分。

综上请求二审法院改判杨燕球有期徒刑一年至二年，并宣告缓刑。

在本院审理过程中，上诉人杨燕球没有提交新的证据。

经二审审理查明的案件事实及证据与原审查明的事实及证据基本一致，一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。

本院认为，上诉人杨燕球无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，并且销售金额数额较大，销售金额为人民币95，340元，未销售商品的货值金额为人民币286，870元，属于数额巨大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪数额巨大的未遂，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处货值金额的50%以上1倍以下罚金。

上诉人杨燕球所提自己系初犯、偶犯等上诉理由，一审法院已经予以认定，在量刑时也给予考虑。

上诉人杨燕球关于“自己是一名打工者”的意见，本院认为，除上诉人杨燕球陈述外，没有其他证据可以证明杨燕球系被告黄金强的雇员，而结合被告黄金强的供述、证人证言等相关证据，可以依法认定杨燕球与黄金强合伙从事销售假冒注册商标专用权商品的行为，并且杨燕球有单独从事销售假冒注册商标专用权商品的行为，故本院对上诉人杨燕球的上诉意见，依法不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。