四川省南充市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）南中法刑终字第79号抗诉机关（原公诉机关）四川省阆中市人民检察院。

原审被告人蒋某某，男，汉族，小学文化，浙江省温岭市人。

因本案于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，同年4月19日被取保候审。

辩护人张小云，四川源正律师事务所律师。

四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人蒋某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年3月25日作出（2014）阆刑初字第42号刑事判决。

阆中市人民检察院提出抗诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员张婷出庭支持抗诉，原审被告人蒋某某及其辩护人张小云到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2012年，被告人蒋某某从其他地方购进大熊猫、天子、中华等大量名贵假冒伪劣卷烟，并在其经营的位于成都市蓉北商贸一段7号的“锦上添花”门市部予以销售。

同年6月份，阆中人赵某某路过被告人蒋某某门市部时询问得知蒋某某处有假烟销售，便与蒋某某商定通过电话联系具体购买事宜。

之后从2012年6月至2012年12月17日，被告人蒋某某多次向赵某某销售假冒注册商标的伪劣香烟，共计金额共计52，900元。

2012年9月至2012年12月17日，被告人蒋某某还三次向其侄儿杨某某销售假冒注册商标的伪劣香烟，销售金额共计9，500元。

案侦中，公安机关已追缴了被告人蒋某某的违法所得。

上述事实，被告人蒋某某在审理中不持异议，且有阆中市公安局接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人的户籍证明，搜查笔录，扣押物品清单，认定意见书，公安机关追缴决定书，罚没收据，银行交易记录，工商执照，烟草经营许可证，证人赵某某、杨某某、林某某的证言，被告人蒋某某的供述等证据为据，足以认定。

原审法院认为：被告人蒋某某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法追究刑事责任。

被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，审理中认罪、悔罪态度较好，可以对其从轻处罚。

判决：被告人蒋某某犯销售假冒注册商标的商品罪，处罚金人民币10，000元。

抗诉机关的抗诉理由：一、原审判决对蒋某某销售假冒注册商标的商品的违法所得9，500元未予追缴，属遗漏判决；

二、原审判决对蒋某某单处罚金10，000元属量刑畸轻。

经本院审理查明的事实：原审法院（2014）阆刑初字第42号刑事判决书认定的事实及证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

同时查明：在二审审理期间原审被告人蒋某某主动上交了销售假冒注册商标的商品的销售所得9，500元。

该事实有经当庭举证质证的四川省行政事业单位资金住来结算票据证实。

对于抗诉机关的抗诉意见，根据查明的事实和采信的证据，本院评判如下：一、对于蒋某某销售假冒注册商标的商品所得9，500元是否追缴的问题。

经查，2012年9月至2012年12月17日，蒋某某三次向其侄儿杨某某销售假冒注册商标的伪劣香烟，销售金额共计9，500元。

该款至一审庭审结束前未被追缴，但在二审审理期间，蒋某某主动将该9，500元上交财政，故本院对该款不再进行追缴。

二、原判对蒋某某量刑是否适当的问题。

经查，原审被告人蒋某某多次销售假冒注册商标的商品金额共计62，400元，销售金额较大。

按照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

由于本案属于刑法第三章第七节中规定的侵犯知识产权的犯罪，按两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》（二）第四条的规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性质情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

”故对蒋某某罚金应在其非法经营数额的50％以上一倍以下确定，原审法院对蒋某某单处罚金10，000元属量刑过轻，应予纠正。

故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。

本院认为：原审被告人蒋某某以牟利为目的违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，而对外进行销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，蒋某某多次实施销售犯罪，非法经营数额应当累计计算，其非法经营金额为62，400元，属销售金额较大，应依法惩处。

蒋某某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且退清了全部违法所得，可酌情对其从轻处罚。

原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第（二）项“第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

”之规定，裁定如下：一、撤销四川省阆中市人民法院（2014）阆刑初字第42号刑事判决。

二、原审被告人蒋某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月零二天，并处罚金人民币35，000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2012年12月18日起至2014年6月24日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何嘉武审　判　员　　吴　彪代理审判员　　林　斌二〇一四年六月二十四日书　记　员　　陈　雪附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。

第四十四条【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性质情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。