江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0096号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通健桥大药房连锁有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇友谊西路119-8号B-6栋。

法定代表人徐伟，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）南通健桥大药房连锁有限公司宝真堂药房，住所地江苏省如东县潮桥菜市场东侧。

负责人葛兆年，该药房经理。

委托代理人胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人南通健桥大药房连锁有限公司（以下简称健桥大药房）、南通健桥大药房连锁有限公司宝真堂药房（以下简称宝真堂药房）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中知民初字第0189号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。

康恩贝公司委托代理人王帆、宝真堂药房委托代理人胡东浩到庭参加诉讼。

健桥大药房经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称：我公司是“前列康”注册商标权人，该商标为驰名商标。

我公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已近三十年，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。

我公司为该品牌的维护倾注了大量心血及费用，近年来每年投入广告费用高达数亿元。

健桥大药房系专业的医药销售连锁大药房，2009年5月起，健桥大药房因销售侵犯“前列康”注册商标专用权的产品曾被诉至江苏省南通市中级人民法院。

宝真堂药房是健桥大药房的分支机构，销售的宝福堂前列舒康产品侵犯我公司“前列康”注册商标权，涉案产品系三无假冒伪劣产品。

健桥大药房、宝真堂药房销售涉案产品的同时也销售我公司正牌前列康产品，主观故意明显，且健桥大药房系再次恶意侵权。

健桥大药房、宝真堂药房的侵权行为造成恶劣影响，使我公司蒙受巨大经济损失。

请求判令健桥大药房、宝真堂药房：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列舒康”商标字样的包装物及标识；

2、在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响；

3、连带赔偿包括调查和制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失人民币40万元，并承担诉讼费用。

宝真堂药房一审辩称：涉案产品宝福堂前列舒康不构成侵犯注册商标专用权，且涉案产品具有合法来源，不应承担侵权责任。

康恩贝公司举证的证据不能证明涉案产品系从我药房购买，故请求驳回康恩贝公司的诉讼请求。

健桥大药房一审未答辩。

一审法院查明：（一）康恩贝公司及其商标权康恩贝公司成立于1993年1月9日，经营范围为化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品、卫生材料及敷料的制造、销售等。

1988年11月30日，浙江省兰溪市云山制药厂（以下简称云山制药厂）经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第331581号“前列康”文字商标，核定使用商品为第31类：特种花粉片、特种花粉胶囊，后核准续展注册在商品国际分类第5类。

1999年9月14日，浙江康恩贝制药有限公司经国家商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。

2001年6月28日，上述第331581号和第1312716号“前列康”商标均被核准转让给康恩贝公司。

两商标经国家商标局核准续展有效期分别至2018年11月29日和2019年9月13日。

1991年3月10日，云山制药厂经国家商标局核准注册了第545266号“前列康”文字商标，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜、糖浆、糕点等。

该商标经核准续展有效期至2021年3月9日。

2001年7月7日该商标注册人经核准变更为康恩贝公司。

2001年3月6日和2010年1月1日，浙江省工商行政管理局认定使用在特种花粉片、特种花粉胶囊上的“前列康”商标为浙江省著名商标。

2004年1月1日和2007年2月7日，浙江省工商行政管理局认定使用在第5类“普乐安片、普乐安胶囊”商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。

“前列康”曾一度作为中成药“普乐安片、胶囊”的通用名称使用，后国家药品监督管理局规定2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安片、胶囊包装上标识前列康，不再在该药品上冠名“前列康”。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固所致腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。

2005年7月，中国中药协会向国家商标局推荐认定康恩贝公司的“前列康”商标为驰名商标。

同年8月，国家药品监督管理局、南方医药经济研究所和中国药学会科技开发中心均证明康恩贝公司的“前列康”牌普乐安片及胶囊在同类产品销售中占据首位，市场份额超过90%。

（二）宝真堂药房销售被控侵权产品的事实2013年5月6日，康恩贝公司委托人员在宝真堂药房以每盒58元的价格购买了两盒“宝福堂前列舒康”，并取得销货凭证一张，康恩贝公司为购买此产品支付116元。

购买的产品外包装盒正面、两侧均用较大字体标注“前列舒康”，正面右上角标注字体较小的“寳福堂”，盒子一侧标注（主要成份）、（适用范围），盒子的另一侧标注（产品规格）、（食用方法及食用量）、（执行标准）、（批准文号）、（保质期）、（贮藏）、（注意事项）、（监制）、（生产商）等内容，其中（批准文号）为“卫食健字（2000）第0528号”，（执行标准）为“Q／XXL019-2000”，“（监制）香港宝福堂生物医药有限公司，（地址）香港九龙红磡德丰街20号海滨广场3座九楼，（生产商）西安馨兰贸易有限责任公司，（地址）西安市韩森路251号。

”盒底喷码为“生产批号：0000982453生产日期：2012／11／02有效期至：2014／11／01”。

盒子上贴有条形码“6941998500322”。

（三）健桥大药房、宝真堂药房企业情况及相互关系健桥大药房成立于2002年5月20日，经营范围为药品零售、医疗器械零售、保健食品、预包装食品零售等，注册资本110万元。

宝真堂药房成立于2003年4月18日，经营范围为药品零售、计生药具、日用化学品零售等，工商登记资料显示宝真堂药房隶属健桥大药房，系健桥大药房的分公司。

2009年10月19日，康恩贝公司以健桥大药房销售的康莱尔牌前列康胶囊侵犯其“前列康”注册商标专用权为由，向一审法院提起诉讼，一审法院于2009年12月10日作出（2009）通中知民初字第0128号民事判决，认定健桥大药房销售的康莱尔牌前列康胶囊侵犯了康恩贝公司的商标权，但能提供合法来源，只承担停止侵权的民事责任。

该判决二审予以维持。

本案一审争议焦点为：1、被控侵权产品上使用“前列舒康”是否侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权？

2、宝真堂药房主张合法来源抗辩是否成立？

3、如果构成侵权，健桥大药房、宝真堂药房应如何承担法律责任？

一审法院认为：康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，宝真堂药房销售的被控侵权产品上使用的“前列舒康”，系在相同或类似商品上将与他人注册商标近似的文字作为商品名称使用，误导公众，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。

而且宝真堂药房不能提供充分证据证明该产品合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

宝真堂药房系健桥大药房的分支机构，其财产不足以清偿债务的，由健桥大药房承担补充清偿责任。

具体理由分述如下：（一）宝真堂药房销售涉案产品的行为侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权1、康恩贝公司依法享有商标专用权涉案“前列康”商标经国家商标局核准注册，目前均在有效期内，康恩贝公司在核定的第5类和第30类商品上依法享有注册商标专用权。

任何人未经其许可，不得实施侵犯注册商标专用权的行为。

2、被控侵权产品与“前列康”系列注册商标核准使用的商品分别属于同类商品和类似商品《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定“在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为”。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

本案中，涉案三个“前列康”商标核定保护范围分别为第5类和第30类商品。

从被控侵权产品外包装上所标注的批准文号、主要成份来看，该产品应属保健食品，与“前列康”商标核定使用的第30类商品属同类商品。

按被控侵权产品标注的适用范围主要针对前列腺功能障碍，该功能与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片功能相同，且该产品与人用药品都在药店进行销售，销售渠道相同，加之“前列康”曾被作为药品通用名称使用，故以普通消费者的一般认识判断，被控侵权产品与药品属于类似商品。

3、被控侵权产品上使用“前列舒康”文字作为商品名称，易使公众产生误认被控侵权产品外包装上的商标“宝福堂”字体较小，且处于不引人注目的位置。

“前列舒康”系说明商品的功能和作用，属于商品名称使用，与“前列康”相比，仅多了一个“舒”字，该名称标注在外包装显著位置，字体加大加粗。

“前列康”商标经过康恩贝公司的使用及宣传，具有较高的知名度和显著性，在隔离状态下，相关公众容易认为被控侵权产品与“前列康”商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆误认，因而可以认定被控侵权产品使用的“前列舒康”与“前列康”商标构成近似。

综上，被控侵权产品构成侵犯注册商标专用权的商品。

依照我国商标法的规定，未经商标权人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。

宝真堂药房销售侵权商品“宝福堂前列舒康”的行为侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。

（二）宝真堂药房的合法来源抗辩不能成立我国《商标法》第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

宝真堂药房虽提供了销货清单、通话录音记录、录像等证据，但销货清单未有供货方签名或盖章，难以认定其真实性，通话录音及录像的真实性亦不能确认，故其就被控侵权产品主张的合法来源抗辩不能成立。

退一步讲，即便该合法来源抗辩成立，“前列康”商标经过康恩贝公司的使用和宣传，知名度较高，宝真堂药房作为专营医用药品及保健食品的市场经营主体，应当知晓相关经营领域内具有一定知名度的商品，其未能对经营商品的合法性尽到合理的注意义务，销售了侵权产品，主观上存在过错，仍应承担相应的赔偿责任。

（三）健桥大药房、宝真堂药房的法律责任根据我国《商标法》第五十三条“行政管理部门认定侵权行为成立的，可责令停止侵权、没收、销毁侵权商品等”的规定，召回并销毁侵权产品应属行政管理部门的职权范围，故康恩贝公司要求健桥大药房、宝真堂药房召回并销毁侵权产品的请求，不予支持。

鉴于赔礼道歉主要适用于人身权损害或者对商誉造成严重损害的情形，商标权属财产权，康恩贝公司未举证证明因侵权行为使其商誉受到损害，故对于康恩贝公司要求登报赔礼道歉的诉讼请求，亦不予支持。

侵权人对侵权行为造成的影响负有消除之义务，本案中康恩贝公司要求在《中国知识产权报》上消除影响，《中国知识产权报》系全国性报纸，而本案侵权行为发生在江苏省如东县辖区乡镇，显然因侵权造成的影响范围有限，尚未达到全国范围内，一审法院亦曾书面发函康恩贝公司，向其释明是否变更请求消除影响的范围，但康恩贝公司未予书面回复，故对康恩贝公司要求在《中国知识产权报》上消除影响的诉讼请求碍难支持。

关于赔偿损失，因康恩贝公司未提供证据证明其因侵权所受损失或被告的侵权获利，其请求适用法定赔偿的主张照准。

康恩贝公司虽主张律师费等合理费用，但未提供相应证据，故除购买被控侵权产品费用外，不予考虑其他合理费用。

一审法院根据“前列康”商标知名度、影响力、侵权行为、时间、情节及后果等因素，以及康恩贝公司购买被控侵权产品费用、宝真堂药房的规模、经营地点等酌定赔偿数额。

本案中实施销售行为的主体是宝真堂药房。

健桥大药房曾因销售康莱尔牌前列康胶囊侵犯了康恩贝公司的商标权，因销售的产品与本案被控侵权产品不同，故健桥大药房在本案中不构成再次恶意侵权。

宝真堂药房系经过工商登记的分支机构，其财产不足以清偿债务的，由健桥大药房承担补充清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十三条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝真堂药房于判决生效之日起停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的商品。

二、宝真堂药房于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司经济损失及合理费用共计18000元。

三、宝真堂药房不能清偿上述债务，由健桥大药房承担补充清偿责任。

四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7460元，由宝真堂药房、健桥大药房共同负担。

康恩贝公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，由宝真堂药房、健桥大药房承担上诉费用。

理由：1、健桥大药房原先销售的商品虽与本案涉案商品不同，但其原先的销售行为也是侵犯了康恩贝公司商标专用权，因而应当认定健桥大药房再次恶意侵权。

2、不能因为康恩贝公司未回复一审法院关于变更消除影响范围的函，就对康恩贝公司要求公开赔礼道歉的诉讼请求予以驳回。

3、结合康恩贝公司在江苏省内外提起维权诉讼的相关判例，以及康恩贝公司的经营规模、产品性质、涉案商标知名度等综合因素，应当加大赔偿额度。

宝真堂药房二审答辩称其虽是健桥大药房的分支机构，但有营业执照，二者属于不同的法律主体，不能将其侵权行为等同于健桥大药房的侵权行为，故不构成重复侵权；

宝真堂药房地处乡镇，从本案侵权行为、时间、情节、后果看，未给康恩贝公司造成巨大损失，一审法院确定的赔偿数额合理合法。

健桥大药房未提交答辩意见。

本案二审争议焦点：1、健桥大药房是否具有再次恶意侵权情形；

2、一审法院判决确定的赔偿数额，以及驳回康恩贝公司所提赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，是否适当。

对一审判决认定的事实，均有相应的证据印证，本院予以确认。

本院认为：（一）健桥大药房不具有再次恶意侵权的情节宝真堂药房虽系健桥大药房设立的分支机构，但具有自主经营能力。

在本案中，宝真堂药房是实施被控侵权行为的主体，其与健桥大药房之间并无侵权的意思联络，无证据证明健桥大药房提供涉案产品给宝真堂药房销售，或者存在健桥大药房指使、帮助宝真堂药房销售涉案产品的情形。

宝真堂药房应当首先对其实施的民事侵权行为承担相应的法律责任，因此，不能以宝真堂药房的主观过错来推断健桥大药房具有再次侵权的主观过错及行为。

健桥大药房曾因销售康莱尔牌前列康胶囊侵犯了康恩贝公司的商标权，而本案中宝真堂药房销售的涉案产品为前列舒康，两者是不同的产品，且健桥大药房并没有销售涉案产品。

因此，健桥大药房不具有再次恶意侵权情节，但健桥大药房对于其分支机构宝真堂药房实施侵权行为应当承担补充清偿责任。

（二）一审法院判决的赔偿数额以及驳回康恩贝公司所提要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，适用法律正确根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院审理侵犯注册商标专用权纠纷案件，根据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

鉴于康恩贝公司对于其因被侵权所受到的损失以及宝真堂药房因侵权获得的利益，均未能提供证据证明，一审法院根据“前列康”商标知名度、影响力、侵权行为、时间、情节及后果等因素，以及康恩贝公司购买被控侵权产品费用、宝真堂药房的规模、经营地点等综合因素，确定本案赔偿数额，具有事实和法律依据。

宝真堂药房销售涉案产品侵害了康恩贝公司的注册商标专用权，但因其经营地点位于农村乡镇，销售涉案侵权产品的范围有限，康恩贝公司并无证据证明其产品声誉和商业信誉因本案被控侵权行为而受到影响，故对于康恩贝公司要求登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，康恩贝公司上诉理由无事实和法律依据，对其上诉请求不予采纳。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币7030元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。