广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第552号上诉人（原审被告）：广州市祈雅典锅炉有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区南村镇坑头东线二横*号。

法定代表人：许少光，该公司董事长。

委托代理人：马亚典，该司总经理。

委托代理人：刘兴彬，广东法丞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温岭市蓝宝精灵锅炉有限公司。

住所地：浙江省温岭市温峤机电园区朝阳路。

法定代表人：李宗清。

委托代理人：吴志辉，广东瑞科律师事务所律师。

上诉人广州市祈雅典锅炉有限公司（以下简称祁雅典公司）因与被上诉人温岭市蓝宝精灵锅炉有限公司（以下简称蓝宝精灵公司）侵害实用新型专利权（专利号为ZL201120548274.6）纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蓝宝精灵公司于2012年12月26日向原审法院起诉称：2011年12月12日，蓝宝精灵公司向国家知识产权局申请了名为“一种分体组合式锅炉”的实用新型专利，2012年7月25日获得授权，专利号为ZL201120548274.6。

祁雅典公司在未经专利权人许可的情况下，大规模制造、使用、销售、许诺销售落入专利权保护范围的产品，其行为已构成侵权，给蓝宝精灵公司造成极大损害，依法应承担法律责任。

据此，请求判令祁雅典公司：1.立即停止侵犯蓝宝精灵公司涉案实用新型专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；

2.赔偿蓝宝精灵公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100万元；

3.由祁雅典公司承担本案诉讼费用。

祁雅典公司辩称：1.涉案专利不具有创造性，不应被授予专利权。

我方已就涉案专利向国家专利复审委员会提交无效宣告申请，申请已被受理，请求中止本案的审理。

2.我方只是在2012年6月份生产了一台锅炉，假设构成侵权，蓝宝精灵公司要求赔偿100万元也明显不合理。

原审法院经审理查明：2011年12月12日，蓝宝精灵公司向国家知识产权局申请了名为“一种分体组合式锅炉”的实用新型专利，专利号为ZL201120548274.6，授权公告日为2012年7月25日，该专利年费已缴纳至2012年12月11日。

蓝宝精灵公司在本案中主张的专利保护范围为权利要求1、2、4、6，权利要求1内容是：“一种分体组合式锅炉，包括炉体一（1）和设于炉体一（1）内的具有第一燃烧室的燃烧本体一（2）和具有第二燃烧室的燃烧本体二（3），所述的第一燃烧室与第二燃烧室通过导流管一（4）连通，所述的燃烧本体一（2）上开设有其内端与第一燃烧室连通的进料口（21），所述进料口（21）的外端伸出炉体一（1）并与所述炉体一（1）的外部连通，其特征在于，所述炉体一（1）的顶部设有连接筒（5），所述的连接筒（5）上设有与其连通的导流管二（6），所述导流管二（6）的外端伸出炉体一（1）；

本锅炉还包括炉体二（7），在所述的炉体二（7）内设有其内部具有第三燃烧室的燃烧本体三，所述燃烧本体三上还设有与第三燃烧室连通的导流管三（8），所述导流管三（8）的外端伸出炉体二（7）并与上述的导流管二（6）连通，在所述的燃烧本体三上还设有与第三燃烧室连通的出烟口（9），所述的出烟口（9）处设有能控制火焰沿导流管二（6）和导流管三（8）流动的引风机，当所述的引风机开启时上述的第二燃烧室能对进入其内的火焰进行旋风除尘。

”权利要求2的内容是：“根据权利要求1所述的一种分体组合式锅炉，其特征在于，所述导流管一（4）的一端设置在所述燃烧本体一（2）的上部，其另一端设置在所述燃烧本体二（3）的上部，所述的导流管三（8）设置在所述燃烧本体三的上部，所述的出烟口（9）设置在所述燃烧本体三的下部。

”权利要求4的内容是：“根据权利要求1或2或3所述的一种分体组合式锅炉，其特征在于，所述的燃烧本体三包括具有燃烧腔一的上体一（101）、具有燃烧腔二的下体一（102）和设于上体一（101）和下体一（102）之间的用于连接燃烧腔一与燃烧腔二的若干导流管四（103），所述的燃烧本体三还包括具有燃烧腔三的上体二（104）、具有燃烧腔四的下体二（105）和设于上体二（104）和下体二（105）之间的用于连接燃烧腔三与燃烧腔四的若干导流管五（106）；

所述的上体二（104）通过一导流管六（107）与所述的下体一（102）连通，上述的导流管三（8）设置在所述的上体上并于上述的燃烧腔一连通，上述的出烟口（9）设置在所述的下体二（105）上并于上述的燃烧腔四连通，所述的燃烧腔一、燃烧腔二、燃烧腔三、燃烧腔四和导流管四（103）、导流管五（106）、导流管六（107）共同构成上述的第三燃烧室。

”权利要求6的内容是：“根据权利要求1或2或3所述的一种分体组合式锅炉，其特征在于，所述第二燃烧室的下部呈圆锥状，在该圆锥状结构的下部设有用于收集烟尘的集灰室（31）。

”2012年11月6日，蓝宝精灵公司的委托代理人广州联瑞知识产权代理有限公司姜勇在公证人员的陪同下来到广州市番禺区南村镇坑头东线路三横路，姜勇以普通消费者身份购买了名称及规格为“S-2热水炉（30万大卡）”物品一台，并从该地点当场取得《销售合同》一张、00589954《收款收据》（印章：广州市祈雅典锅炉有限公司）一张、标有姓名为“谢契山”、“徐良明”的名片各一张、《宣传册》二份及《用户使用手册》、《监测报告》各一份。

广东省广州市南方公证处的公证员见证了上述过程，对所购《宣传册》、《用户使用手册》及《监测报告》进行了封存、拍照，封存了所购物品，并出具了（2012）粤广南方第115567号《公证书》。

《宣传册》第10页介绍了名称为“生物质全自动颗粒压块锅炉（S-2系列），蓝宝精灵公司为购买被诉产品支出了39000元、为公证取证支出了公证费1300元。

庭审中，祁雅典公司确认生产、销售了被诉侵权产品，但抗辩称是按照祁雅典公司的专利设计生产的，且否认制造被诉侵权产品需要专用模具。

蓝宝精灵公司未能举证证明制造被诉侵权产品需要专用模具。

经公证购买的被控产品实物当庭进行了启封，被诉侵权产品上有一铭牌，显示有“广州市祈雅典锅炉有限公司”名称及生产地址“广州市番禺区南村镇坑头村东线二横3号”、网址http：／／www.gzqyd.com、电话4000308020、传真020-34699685。

将被诉侵权产品与蓝宝精灵公司专利对比，蓝宝精灵公司认为经比对权利要求1、2、4、6，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、6的技术特征完全相同，落入蓝宝精灵公司专利保护范围。

祁雅典公司认为，关于权利要求1，与涉案专利的燃烧本体二对应的位置是被诉侵权产品的集灰室，功能是余热回收；

被诉侵权产品的出风口的引风机位置不一样，被诉侵权产品的进料口在后面，涉案专利进料口在前面，被诉侵权产品与涉案专利进料口位置处相对应的是掏灰口；

涉案专利的出烟口在侧面，被诉侵权产品的出烟口在背面。

关于权利要求2，确认出烟口设计在下部，但位置与专利不一样。

关于权利要求4，不确认涉案专利的燃烧本体三功能，被诉侵权产品的对应位置设计的功能是余热回收；

涉案专利上体二通过一导流管即导流管六与所述的下体一连通，而被诉侵权产品是通过二导流管连通；

确认出烟口与下体二相连接，但设计位置与涉案专利不一样；

被诉侵权产品的第三燃烧室没有燃烧功能。

关于权利要求6，确认被诉侵权产品具有权利要求6的技术特征。

祁雅典公司提交了如下证据：1.国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》、《无效宣告请求口头审理通知书》、无效宣告请求的具体事实和理由各一份，拟证明涉案专利缺乏创造性，不应被授予专利权；

2.《实用新型专利证书》一份，该证书载明专利名称为“热风热水锅炉”、专利号为ZL201220297495.1、专利权人为祁雅典公司、专利申请日为2012年6月21日、授权公告日为2013年1月16日，拟证明被控侵权产品是按照祁雅典公司专利制造的。

蓝宝精灵公司质证后认为，确认《无效宣告请求受理通知书》、《无效宣告请求口头审理通知书》，但对于无效请求的事实和理由不确认；

专利证书的真实性、合法性予以确认，关联性不确认。

本案审理过程中，祁雅典公司向国家知识产权局申请对涉案专利宣告无效，国家知识产权局于2013年11月25日作出第21610号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。

另查明，祁雅典公司为有限责任公司（自然人投资或控股），于2012年3月29日成立，业户地址为广州市番禺区南村镇坑头东线二横三号，注册资本10万元，经营范围：生产、加工（不含电镀工序）、销售：常压热水锅炉、日用金属制品（经营范围涉及法律、行政法规禁止经营的不得经营；

涉及许可经营的未取得许可前不得经营）。

原审法院认为：蓝宝精灵公司是专利号为ZL201120548274.6、名称为“一种分体组合式锅炉”实用新型专利的专利权人，其享有的专利权合法有效，应受法律保护，未经专利权人许可任何人不得实施该专利。

根据《》第第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

》第第二款规定：“被诉技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”根据上述规定，将被控产品的技术方案与本案专利记载的全部技术特征进行比对，被控产品具有如下技术特征：1.被诉侵权产品具有两个炉体，其中一个炉体（炉体一）内有两个燃烧室，两个燃烧室通过一根导流管联通，其中一个燃烧室上端开设有进料口，进料口的外端伸出炉体并与炉体的外部链接，该炉体的顶部设有一个连接筒，连接筒上设有与其连接的导流管，该导流管伸出炉体；

被诉侵权产品还包括另一个炉体（炉体二），该炉体内部设有一个燃烧室，该燃烧室上设有导流管，该导流管伸出炉体与另一炉体的导流管连通，所述燃烧室上还设有与其连通的出烟口，出烟口处设有引风机。

2.上述导流管均设于各燃烧室的上部，出烟口设于燃烧室的下部。

3.炉体二内包括一个燃烧室，该燃烧室包含有两个上体（上体一、上体二）和两个下体（下体一、下体二，上体和下体内均具有燃烧腔，垂直的上体和下体之间（上体一与下体一、上体二与下体二）通过两根导流管连通，上体二还通过一根导流管与下体一连通，出烟口与下体二连接。

4.炉体一内的一个燃烧室的下部呈圆锥状，该圆锥状结构的下部设有用于收集烟灰的集灰室。

虽然祁雅典公司抗辩引风机、进料口、出烟口的位置及链接上体一、二与下体一、二的导流管数量与专利不同，但本案专利未对引风机、进料口、出烟口的位置及上述导流管的数量作出特别的限定，故对祁雅典公司上述抗辩，原审法院不予采纳。

因此，被诉侵权产品技术特征已经覆盖了本专利的全部必要技术特征，落入了本专利权利要求1、2、4、6的保护范围。

关于被控侵权行为是否成立的问题。

《》第第一款：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”本案中，涉案公证书证明的事实证实了祁雅典公司存在销售被诉侵权产品的行为，且祁雅典公司当庭亦确认其制造、销售了被诉侵权产品；

公证保全的《宣传册》中亦印有被诉侵权产品，该行为构成许诺销售行为。

祁雅典公司提供了名称为“热风热水锅炉”的实用新型专利证书拟证明被诉侵权产品是实施其自己的专利权，故而不构成侵权。

蓝宝精灵公司对祁雅典公司提交的名称为“热风热水锅炉”、专利号为ZL201220297495.1《实用新型专利证书》的真实性、合法性均予以确认，但该专利申请日为2012年6月21日、授权公告日为2013年1月16日，而蓝宝精灵公司的专利申请日为2011年12月12日、授权公告日2012年7月25日，可见蓝宝精灵公司专利申请在先且获得授权亦在先，故无论被诉侵权产品祁雅典公司是否实施了其自己的专利，因蓝宝精灵公司在先依法享有权利，故蓝宝精灵公司的合法权益依法应受到保护。

故对祁雅典公司称其实施自己的专利不构成侵权的抗辩，原审法院不予采信。

因祁雅典公司未经蓝宝精灵公司许可制造、销售、许诺销售了与蓝宝精灵公司专利相同的被诉产品，侵害了蓝宝精灵公司的专利权，故原审法院认定祁雅典公司构成侵权。

祁雅典公司构成侵权，应当承担停止侵害、消除危险、赔偿损失的民事责任。

关于具体民事责任的承担方式，结合蓝宝精灵公司的诉讼请求，分析评判如下：第一，本案现在证据表明祁雅典公司制造、销售、许诺销售了本案侵权产品，故对蓝宝精灵公司要求祁雅典公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品及销毁库存侵权产品的诉讼请求，应予以支持。

第二，祁雅典公司印制的产品宣传册中印有被诉侵权产品，此种行为属于许诺销售行为，蓝宝精灵公司要求销毁印有被诉侵权产品宣传材料，合法有据，应予以支持。

第三，因被诉侵权产品并非是具有独特形状的一体成型的金属制品，本案现有证据亦不能证明制造被诉侵权产品需要，故依照常理推定该产品可使用通用模具组合生产，因蓝宝精灵公司要求销毁专用模具的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。

第四，关于本案赔偿数额的问题，蓝宝精灵公司主张祁雅典公司赔偿100万元，但蓝宝精灵公司未提供证据证明其因侵权行为所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益，也未提供本案专利许可使用费予以参照，依据《中华人民共和国》第的规定，原审法院根据本案专利权的类型，侵权行为的性质和情节及祁雅典公司的经营规模等因素合理确定本案赔偿数额；

本案中，蓝宝精灵公司为购买被诉产品支出了39000元、证据保全公证支出了1300元，虽然蓝宝精灵公司未能提交证据证明其为制止侵权所支出的其他合理费用，但蓝宝精灵公司的确为此支出的了律师费、被诉产品的保管费等，原审法院在确定损害赔偿额时对此一并予以考虑。

据此综合考虑，原审法院酌定祁雅典公司赔偿蓝宝精灵公司经济损失及合理支出共25万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、祁雅典公司在判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯蓝宝精灵公司名称为“一种分体组合式锅炉”、专利号ZL201120548274.6实用新型专利权的产品的行为，销毁库存侵权产品及宣传材料。

二、祁雅典公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿蓝宝精灵公司人民币250000元。

三、驳回蓝宝精灵公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13800元，由蓝宝精灵公司负担10350元，祁雅典公司负担3450元。

祁雅典公司不服原审判决，上诉称：（一）原审法院对被诉侵权产品技术特征认定有误，致使未能正确地进行技术特征比对，得出被诉侵权产品侵权的错误结论。

一审过程中，祁雅典公司强调被诉侵权产品对应涉案专利权利要求l中燃烧本体二的特征为集灰室，功能是余热回收，与涉案专利中燃烧本体二的燃烧功能不同，属于不同的技术特征。

另外，被诉侵权产品的另一个炉体（炉体二）的作用完全是用于进行余热回收，不具有通过火焰燃烧进行放热的功能，而涉案专利中相应技术特征一炉体二中包括具有第三燃烧室的燃烧本体三，从权利要求1及说明书的描述可知，涉案专利中的炉体二是具有燃烧功能的，与被诉侵权产品中的另一个炉体有着本质的区别，属于既不相同也不等同的技术特征。

但是，一审法院将被诉侵权产品的另一个炉体认定为包括一个燃烧室，并且将其中的两个上体和两个下体认定为均具有燃烧腔。

此认定只是以产品结构为依据，而忽略了技术功能和技术效果这两个对技术特征认定很重要的考虑因素，导致了认定技术特征的错误。

此外，涉案专利的权利要求1中包括一个必要技术特征——引风机，该引风机在上述权利要求中是有明确的、严格的限定，即所述引风机要能控制火焰沿导流管二（6）和导流管三（8）流动，然而，被诉侵权产品中的引风机没有上述功能，也达不到上述技术效果，虽然都是引风机，但是所具有的功能和所能达到的效果不同，不应将其认定为相同或等同的技术特征。

对于“开启引风机时第二燃烧室能对进入其内的火焰进行旋风除尘”，权利要求1中没有披露能实现旋风除尘的技术特征，所以权利要求1属于缺乏必要技术特征而不能确定专利权的保护范围。

实际上，被诉侵权产品的炉体一用于燃烧燃料放热，而炉体二完全用于余热回收，经检测，实际工作时，炉体一中的燃烧室1的温度为约800-900度，集灰室的温度为约500-600度，导流管的温度为约400-500度，上体一中温度约300度，上体二中温度约100度。

所以对于涉案产品，与涉案专利导流管二（6）和导流管三（8）对应的技术特征内不可能有火焰出现，则炉体二中更不可能会出现有火焰的燃烧。

所以，被诉侵权产品的技术方案与权利要求1所要求保护的技术方案是完全不同的。

最后，原审法院认定被诉侵权产品的上体二通过一根导流管与下体一连接，实际上，被诉侵权产品中的相应特征是通过两根导流管连接在一起的。

此处也属对事实部分的认定有误。

（二）无证据证明祁雅典公司对涉案产品进行了许诺销售。

蓝宝精灵公司以产品宣传手册为证据，证明祁雅典公司针对被诉侵权产品进行了许诺销售。

但是所述产品手册中仅有各产品的外形图片，没有显示内部结构，无法证明手册上显示的产品结构与被诉侵权产品相同，也就无法证明手册上显示的产品侵犯了涉案专利权。

再者，上述产品宣传手册上显示的产品也无被诉侵权产品。

所以原审法院仅根据宣传材料的图片就认定侵犯实用新型专利权的许诺销售行为的依据不足，且认定有误。

（三）原审法院判决赔偿的数额未考虑祁雅典公司的实际情况。

本案中，涉案专利权属于实用新型（权利不稳定，无效决定还未生效）；

祁雅典公司在不知侵犯涉案专利权的情况下制造了被诉侵权产品，主观上无侵权故意；

被诉侵权产品的制造数量仅为一台，所得利润仅为几千元；

祁雅典公司经营规模非常小，注册资本仅10万元；

蓝宝精灵公司在专利授权后几个月便进行了公证购买，对祁雅典公司发起诉讼，其因祁雅典公司侵权所受到的经济损失微乎其微。

另外，最为重要的是，祁雅典公司制造涉案产品的日期是2012年6月份，当时涉案专利还未授权，不应认定该制造行为侵犯了涉案专利权。

再加上祁雅典公司没有进行相应的许诺销售行为，原审法院在未全面考虑各种相关因素的前提下，判决赔偿数额奇高，明显不合理。

综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二判项，判决蓝宝精灵公司承担一、二审诉讼费用。

二审开庭审理时，祈雅典公司补充了上诉理由，认为：1.本案所涉事实并非单纯的专利侵权纠纷，而是蓝宝精灵公司以专利侵权为手段，不正当地打击竞争对手；

2.祈雅典公司实施的是现有技术，并且在涉案专利申请日之前就已经生产涉案被诉侵权产品，祈雅典公司享有先用权。

蓝宝精灵公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

本院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。

蓝宝精灵公司系名称为“一种分体组合式锅炉”、专利号为ZL201120548274.6的实用新型专利权人，该专利目前处于有效状态之中，因此蓝宝精灵公司的合法权利应受法律保护。

蓝宝精灵公司认为祈雅典公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，侵害了蓝宝精灵公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失等相应的侵权责任。

根据民事诉讼法关于法院的审理应当围绕当事人的诉请进行的原则，本案只应围绕蓝宝精灵公司的诉请是否成立进行审理。

祈雅典公司在二审开庭审理时认为蓝宝精灵公司以专利侵权为手段不正当地打击竞争对手，其实质就是认为蓝宝精灵公司的行为构成不正当竞争，该主张与本案侵害专利权诉讼属于不同的诉请，不属于本案审理的范围，祈雅典公司应另循其他途径予以解决，本院对此不予审理。

原审判决认定祁雅典公司制造、销售了涉案被诉侵权产品，双方当事人对此均没有异议，本院对此不再评述。

根据上诉人祁雅典公司的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围，祁雅典公司是否实施了许诺销售的侵权行为，祈雅典公司现有技术抗辩或者先用权抗辩是否成立，原审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

”第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案中，蓝宝精灵公司请求保护涉案专利权利要求1、2、4、6，该请求是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的真实意思表示，应予准许。

原审法院组织双方当事人前往存放被诉侵权产品的现场进行技术比对后，认为被诉侵权技术方案包含了与权利要求1、2、4、6记载的全部技术特征，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

祈雅典公司上诉认为：被诉侵权产品对应涉案专利权利要求l中燃烧本体二的特征为集灰室，功能是余热回收，与涉案专利中燃烧本体二的燃烧功能不同，属于不同的技术特征；

被诉侵权产品的另一个炉体（炉体二）的作用是用于余热回收，不具有通过火焰燃烧进行放热的功能，而涉案专利中的炉体二具有燃烧功能，因此两者属于既不相同也不等同的技术特征。

本院对此认为，根据涉案专利权利要求1的记载，一种分体组合式锅炉，包括炉体一（1）和设于炉体一（1）内的具有第一燃烧室的燃烧本体一（2）和具有第二燃烧室的燃烧本体二（3）；

而根据原审法院现场技术比对可知，被诉侵权产品具有两个炉体，其中一个炉体（炉体一）内有两个燃烧室，因此具备了权利要求1的上述技术特征，至于被诉侵权产品的第二燃烧室是否还具有集灰、余热回收功能，这并不属于权利要求的保护范围。

根据原审法院现场技术对比，被诉侵权产品的炉体二内包括一个燃烧室，该燃烧室包含有两个上体（上体一、上体二）和两个下体（下体一、下体二），上体和下体内均具有燃烧腔，垂直的上体和下体之间（上体一与下体一、上体二与下体二）通过两根导流管连通，上体二还通过一根导流管与下体一连通，出烟口与下体二连接。

被诉侵权产品的上述结构特征与涉案专利权利要求记载的产品结构特征完全相同，因此，两者所达到的功能和效果也应该相同，祈雅典公司上诉认为被诉侵权产品的炉体二的作用是用于余热回收，不具有通过火焰燃烧进行放热的功能，该主张不成立，本院不予支持。

综上，祈雅典公司认为被诉侵权产品的技术特征与蓝宝精灵公司请求保护的涉案专利权利要求的技术特征不相同也不等同，理由不成立，本院不予支持。

（二）关于祁雅典公司是否实施了许诺销售侵权行为的问题本案中，蓝宝精灵公司通过委托代理人向祈雅典公司公证购买的被诉侵权产品名称及规格为“S-2热水炉（30万大卡）”，在公证购买时还当场取得了祈雅典公司的《宣传册》，在该《宣传册》第10页记载有“生物质全自动颗粒压块锅炉（S-2系列）”，因此公证购买的被诉侵权产品的型号与《宣传册》中所记载的产品型号可以相对应，原审判决据此认定祈雅典公司实施了许诺销售侵权行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。

（三）关于祈雅典公司现有技术抗辩或者先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第六十九条第（二）项规定“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。

本案中，祈雅典公司在二审开庭审理时提出了现有技术抗辩和先用权抗辩，依据是《宣传册》和《监测报告》。

其中，在蓝宝精灵公司委托代理人公证购买时当场取得的《宣传册》的第10页中记载：“生物质全自动颗粒压块锅炉（S-2系列）”、“技术优势：S-2系列1.主要燃料：……8.质量上创两年无故障运行”。

祈雅典公司据此认为蓝宝精灵公司公证购买的时间为2012年11月6日，往前推两年，即祈雅典公司制造该产品的时间最少应为2010年11月6日前，先于蓝宝精灵公司涉案专利申请日。

本院对此认为，该《宣传册》是祈雅典公司自己印制的，其内容也是祈雅典公司自己确定的，均没有经过权威部门的审定；

而且祈雅典公司系于2012年3月29日成立的；

祁雅典公司在《民事上诉状》中明确陈述“制造涉案产品的日期是2012年6月份”。

因此，上述《宣传册》的内容与祈雅典公司成立的时间以及祈雅典公司的自认明显相矛盾，在祈雅典公司没有提供充分证据证明《宣传册》记载的上述内容的真实性的情况下，不能作为认定本案事实的依据。

蓝宝精灵公司的委托代理人在公证购买本案被诉侵权产品时还取得了环境保护部华南环境科学研究所于2012年6月21日签发的华环监测字2012第024号《监测报告》，其中该《监测报告》记载：“样品名称：废气”、“委托单位：广州市祈雅典锅炉有限公司”、“采样日期2012／06／08”、“锅炉类型104kcal”、“样品编号FQ120608-1、FQ120608-2、FQ120608-3”等内容。

本院对此认为，虽然该《监测报告》记载的采样日期早于蓝宝精灵公司涉案专利的公开日期2012年7月25日，但是迟于涉案专利的申请日期2011年12月12日，而且从该《监测报告》记载的内容中无法得出监测对象与本案被诉侵权产品有关，即监测对象与本案被诉侵权产品之间不能形成对应关系，因此，仅凭该《监测报告》不能证明祈雅典公司在涉案专利申请日之前已经制造或者已经作好制造与被诉侵权产品相同的产品的事实。

综上，祈雅典公司现有技术抗辩或者先用权抗辩的理由均不能成立，本院对祈雅典公司的主张不予支持。

（四）关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，蓝宝精灵公司因被侵权所受到的损失，侵权人祁雅典公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此应综合考虑下列因素酌定祈雅典公司的赔偿数额：1.涉案专利为实用新型专利，技术含量较高；

2.祈雅典公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，侵权行为性质严重；

3.被诉侵权产品的销售价格较高；

4.祈雅典公司的经营规模；

5.蓝宝精灵公司为制止侵权行为所支付的合理费用等。

原审判决在综合考虑上述各种因素后，酌定祁雅典公司赔偿蓝宝精灵公司经济损失及合理支出共计人民币25万元，并无不当，本院予以维持。

祈雅典公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额搞搞，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人祈雅典公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5050元，由上诉人广州市祈雅典锅炉有限公司负担。

本判决为终审判决。