广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法知刑终字第35号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）钟俊藩。

辩护人黄财盛，系广东如智律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨龙。

辩护人廖荣高，系广东建鹏律师事务所律师。

原审被告人徐添，曾用名徐强，男。

原审被告人徐晔，女。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人钟俊藩、徐添、杨龙、徐晔犯假冒注册商标罪一案，于二〇一四年七月二十三日作出（2014）深罗法知刑初字第11号刑事判决。

宣判后，原审被告人钟俊藩、杨龙不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人钟俊藩、徐添、杨龙、徐晔，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：苹果公司系第6281379号商标的注册人，第6281379号商标注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日，核定使用商品为第9类，包括移动电话机等。

APPLEINC系G923726号商标的注册人，G923726号商标注册有效期自2009年4月22日至2016年9月27日，核定使用商品为第9类，包括移动电话机等。

2012年11月1日，钟俊藩租赁了深圳市罗湖区罗沙路长岭工业大厦首层西北3号房，并于2013年5月左右开始从事生产假冒注册商标商品的活动。

钟俊藩负责接订单、购买相关配件、组织配料和成品的运送工作，并支付相关人员的工资等。

期间，其雇佣了徐添、徐晔、杨龙，其中，徐添负责运送配件及成品，杨龙负责组织工人组装、贴牌生产，徐晔负责工厂工人招聘及管理工作。

2013年8月29日，公安人员与深圳市市场监督管理局罗湖分局的执法人员在上述地点将徐晔、杨龙当场抓获，并现场缴获赃物成品手机147部、半成品手机200部、用于辅助犯罪的旧电脑主机4台以及出货单等。

经比对，缴获的赃物上使用的商标与第6281379号、G923726号注册商标完全相同。

钟俊藩于2013年10月14日至公安机关投案，徐添于2013年10月19日被抓获归案。

深圳市价格认证中心于2013年9月25日出具价格鉴证结论书，认定现场查获的成品手机价值为人民币66150元。

本案在事实方面的争议在于：一、能否认定钟俊藩参与了本案犯罪及在犯罪中的作用；

二、本案中涉及假冒注册商标的商品之非法经营数额应如何认定。

对于争议焦点一，虽然钟俊藩系主动到案，但其自始至终均供述未参与过本案的犯罪。

其于2011年租用了深圳市罗湖区罗沙路长岭工业大厦负一楼3号房并于2013年3月左右转给“徐强”，转手后均由“徐强”负责缴纳租金等事宜，至于徐强利用上述租用地点做何事其并不清楚。

公诉机关则指控钟俊藩于2012年11月1日租用深圳市罗湖区罗沙路长岭工业大厦负一楼3号房，伙同其余三人从事假冒注册商标的活动，其中，钟俊藩负责接订单、购买山寨手机及苹果商标配件。

经审查，首先，租赁合同显示，深圳市罗湖区罗沙路长岭工业大厦首层西北3号房系钟俊藩向深圳市新华阳实业有限公司所租用，租期至2013年10月30日止，对此钟俊藩也予以确认。

虽然钟俊藩辩解称其后转租给“徐强”（即原审被告人徐添），但并无相关的证据予以证实，徐添又予以否认。

其次，从徐添、徐晔、杨龙的供述来看，三人抓获时间不同，但均一致指认钟俊藩系老板，且三人的口供一直稳定，三人也均对钟俊藩作出了辨认，据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

根据租赁合同及徐添、徐晔、杨龙的供述，可以认定钟俊藩租赁了涉案地点并于2013年5月左右开始从事生产假冒注册商标商品的活动，钟俊藩负责接订单、购买相关配件、组织配料和成品的运送工作，并支付相关人员的工资等。

对于争议焦点二，本案涉及的假冒注册商标商品之非法经营数额的认定取决于两点，一是数量，二是侵权产品的价值。

关于数量，公诉机关的指控包括两部分，一部分为现场查获的附着了苹果标识的手机147部，另一部分为根据现场查获的送货单计算出的已出货的手机为14810部。

对于现场查获的147部手机，被告人及辩护人无异议，但对根据送货单计算的已出货手机数量均有异议。

经审查，现场查获的送货单共64页，杨龙在公安侦查阶段曾供述自2013年5月至被抓，共送出14810部假冒苹果手机，但其在法庭上予以否认，认为64张送货单中的物品还包含了手机配件等，并不全是手机，能够计算为成品手机数量的仅是送货单上名称标注为A88的数量，且出货的即便是手机也是没有附着苹果标识的手机。

徐添对杨龙在法庭上的上述供述予以认可。

首先，根据公诉机关提交的证据及原审被告人的供述，原审法院认定能够计算为成品手机的数量应当为送货单上标注型号为A88的数量，经核算，该数量共为1744部。

其次，虽然原审被告人认为出货的手机为无附着标识的手机，但未能提供相关的证据予以证实，根据现场查获的赃物及原审被告人的供述，原审法院认定该部分已出货的手机为假冒注册商标的手机。

关于侵权产品的价值，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。

未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，对于手机价值，徐添、徐晔、杨龙均供述约为每部200元，虽然深圳市价格认证中心对于现场查获的手机价值作出了每部人民币450元的认证，但根据上述司法解释的规定及原审被告人的供述，原审法院认为手机价值应确定为每部人民币200元为宜。

据此，本案中非法经营额应为（147＋1744）x200=378200元。

原判认为，原审被告人钟俊藩、徐添、徐晔、杨龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币378200元，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形，四原审被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

公诉机关对四原审被告人犯假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持，但对于非法经营额的计算不当，原审法院确定四原审被告人的非法经营额为人民币378200元。

辩护人的辩护意见，与原审法院认定事实相符的，原审法院予以采纳。

在共同犯罪中，钟俊藩负责接订单、购买相关配件、组织配料和成品的运送工作，并支付相关人员的工资等，系主犯。

徐添、徐晔、杨龙系钟俊藩所雇佣，其中，徐添负责运送配件及成品，杨龙负责组织工人组装、贴牌生产，徐晔负责工厂工人招聘及管理工作，三原审被告人均为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决如下：一、被告人钟俊藩犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币190000元，上缴国库。

二、被告人徐添犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

三、被告人徐晔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

四、被告人杨龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库。

五、没收上述缴获的假冒注册商标的手机147台、旧电脑主机4台。

宣判后，原审被告人钟俊藩上诉提出：1、指控钟俊藩犯罪的证据不足；

2、认定钟俊藩为本案主犯不当；

3、根据原审被告人徐添、杨龙的供述，已经销售出去的成品是否属于侵权产品无法确认，也没有任何证据支持；

4、本案一审中徐添、徐晔、杨龙的辩护人均为广东建鹏律师事务所的律师，存在三人串供栽赃钟俊藩的可能性。

2014年9月19日，本院在罗湖看守所提审钟俊藩时，钟俊藩补充提出其有自首情节，认为其系主动投案，协助公安机关调查。

原审被告人杨龙上诉提出：1、杨龙在本案起辅助作用，无主观犯罪动机，不是故意犯罪，初犯，同时也是受害者，量刑应最轻；

2、没有实物予以证明已出货手机都是涉及侵害他人知识产权的假冒伪劣产品。

送货单上标注型号为A88的手机是无附着标识的手机，应以现场查获的数量来计算金额。

原审被告人杨龙的辩护人提出以下辩护意见：1、一审判决事实不清、证据不足；

2、一审法院适用法律错误。

请求二审法院依法撤销原判，依据现有证据与相关事实进行定罪量刑。

本院审理查明的上诉人钟俊藩、杨龙、徐添、徐晔假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原判认定的犯罪事实客观、真实；

所依据的被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，上诉人钟俊藩、杨龙与原审被告人徐添、徐晔未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，上诉人钟俊藩、杨龙与原审被告人徐添、徐晔的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

对于两上诉人钟俊藩、杨龙提出的上诉意见，本院裁判如下：一、上诉人钟俊藩构成假冒注册商标罪，且在共同犯罪中应当认定为主犯。

深圳市罗湖区罗沙路长岭工业大厦首层西北3号房屋的实际承租人为钟俊藩，租赁期限为2012年11月1日至2013年10月30日。

案发现场有2条组装、检测包装线，当场查获仿制苹果5代手机成品147台、半成品200台、苹果手机配件以及送货单64页。

案发地点为钟俊藩所承租的房屋，案发时间为房屋租赁期内，同案犯徐添、徐晔、杨龙三人在侦查期间对钟俊藩照片进行了辨认，三人均指认钟俊藩为工厂的老板。

尽管钟俊藩辩称其已将涉案房屋转租给徐添，但钟俊藩所签房屋租赁合同为不可转租合同且无其他证据佐证，对其辩解本院不予支持。

钟俊藩在生产假冒注册商标商品的过程中，负责接订单、组织安排手机配料和成品的运送、支付员工工资等，在共同犯罪中起主要作用，为主犯。

二、关于两上诉人提出案发前已经销售出去的手机成品是否附着苹果公司商标标识，是否属于侵权产品问题。

根据原审被告人的供述以及送货单的出具时间，可以确认涉案工厂于2013年5月起开始生产假冒苹果手机。

案发前已经销售出去的手机成品为2013年5月至2013年8月案发止所销售的手机成品。

2013年9月4日，杨龙在公安机关出具的64份送货单上签名并加按手印，在其中一份2013年8月27日出具的送货单上写明“以上单据是钟镇藩的工厂生产的假冒苹果5手机的出货单…”，送货单中注明手机的名称规格为“A88”。

根据原审被告人的口供以及庭审供述，可以确认案发前已经销售出去的手机成品型号为“A88”。

2013年8月29日案发当日，被讯问人潘俊在公安机关所做的证人证言记录“我们主管杨龙说这是A88手机，但手机外壳上面有苹果5的图案，外形很像真品苹果5手机。

”由杨龙手写的记录以及潘俊的证人证言可知，公安机关在现场查获的手机成品型号也是“A88”，两者均为假冒苹果5的手机。

而且在案发现场公安机关所查获的手机成品中只有一种型号的手机，即附有苹果标识的仿苹果5手机，并未发现生产、组装其他未附着苹果标识型号的手机。

综上，本院依法确认案发前已经销售的手机成品为假冒苹果公司注册商标标识的手机，为侵权产品。

原审法院据此认定侵权产品的数量为现场查获的147台以及送货单记录的1744台，认定无误，本院依法予以确认。

三、上诉人钟俊藩认为其他同案犯徐添、徐晔、杨龙的辩护人均为广东建鹏律师事务所的律师，存在三人串供栽赃钟俊藩的可能性，因无证据证实，本院不予采信。

四、上诉人钟俊藩是否具有自首情节问题。

我国《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

钟俊藩在案发后配合公安机关主动投案，但自始至终做无罪辩护，并未如实供述自己的罪行，不构成自首。

五、上诉人杨龙在共同犯罪中起辅助作用，为从犯，原审法院据此量刑有期徒刑一年零六个月并处贰万元罚金，符合法律规定，本院予以支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　于　 春　 辉代理审判员　费　　　　晓代理审判员　杨　 馥　 维二〇一四年十月十日书　记　员　姚成钰（兼）附相关法律条文：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。