广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第591号上诉人（原审被告）：深圳市正港电子有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区。

法定代表人：庄重赐。

委托代理人：刘晓林，广东博商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳雷柏科技股��有限公司。

住所地：广东省深圳市坪山新区。

法定代表人：曾浩，该公司总经理。

委托代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

上诉人深圳市正港电子有限公司（以下简称正港公司）因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：涉案外观设计专利系热键科技（深圳）有限公司于2008年4月3日向国家知识产权局申请，名称为“鼠标（m-133）”，并于2009年7月29日获得国家知识产权局公告授权，专利号为zl200830105998.7，专利权人为热键科技（深圳）有限公司。

2010年6月7日，原专利权人热键科技（深圳）有限公司将涉案专利转让给雷柏公司，��方办理了专利权变更手续，雷柏公司取得了涉案专利权。

雷柏公司依法缴纳了涉案专利年费。

广东省广州市广州公证处（2013）粤广广州第070279号《公证书》记载，2013年4月18日，雷柏公司的委托代理人向广东省广州市广州公证处申请证据保全。

同日，雷柏公司的委托代理人与该处公证员及其工作人员来到广州市东风中路410、412号时代地产中心大楼前，雷柏公司的委托代理人从信丰物流的快递员处领取物品一包，公证员对上述过程进行了现场见证，并对包裹外观、信丰物流单据（条形码为：139900162387）进行了拍照。

随后，雷柏公司的委托代理人拆开包裹，公证员对随包附上的《收据》（№128731）、名片以及包裹内的产品概况进行了拍照。

之后，雷柏公司的委托代理人提取包裹内的其中3个产品交给公证员，公证员对上述提取的产品进行拍照并粘贴该处封条进行封存。

���《公证书》附件有《收据》，开具时间为2013年4月10日，注明“无线鼠标样品费15只，金额人民币375元”，并加盖了“正港公司财务专用章”；

该《公证书》附件有《名片》，该《名片》记载，“庄重赐，手机135××××4767，专业鼠标工厂，正港公司，地址广东省深圳市宝安区沙井镇东环路103号蓝天科技园（一区）二楼，tel：0755-272××××7，fax：0755-272××××7，网址http：／／www.szzhengmao.com.cn”等内容。

2013年10月14日，雷柏公司以正港公司侵害专利权为由诉诸法院，请求法院判令：l、正港公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯雷柏公司专利权（zl200830l05998.7）的行为，正港公司销毁库存侵权产品以及生产的专用模具；

2、正港公司赔偿雷柏公司经济损失及调查、制止侵权所支付的费用共计人民币10万元；

3、正港公司承担本案的全部诉讼费用。

经一审当庭拆封公证封存被诉侵权产品，该被诉侵权产品外包装盒及产品本身，均无生产厂家信息，也无标识。

正港公司否认该被诉侵权产品与其关联性。

正港公司否认该《公证书》附件《收据》上所加盖的“正港公司财务专用章”系其公司印章。

涉案专利如下：包括主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图四个视面图。

从主视图看，专利图片整体投影轮廓呈“马蹄形”，前窄后宽，后部呈扇形，边缘均为圆弧过渡，左右按键一体成型向下延伸至鼠标尾端，左右按键的整体轮廓呈芭蕉扇形，其面积占整体面积的三分之二，左右按键中间有一纵向的u形区域，该u形区域下部设有一个圆形按键，该圆形按键上方有一滚轮，下部分别向外延伸有左右两个凸起。

从左视图看，专利图片左边为平面，下方有一小长方形设计，右边呈半水滴状，上窄下宽，边缘为圆弧形过渡，侧面是分三层相互平行的���线，中间有凸起滑轮和圆形按钮。

从俯视图看，专利图片上端为平面，下端呈圆弧设计，左右按键部分的顶部、滑轮及按钮部分的顶部，左右两边可见凸起。

从仰视图看，专利图片上端呈圆弧设计，左右按键部分的底部、圆形按钮的凸起部分、左右外凸部分，靠近底部有一贯穿左右的分割线和小长方形设计。

被诉侵权产品与雷柏公司专利产品，两者均为鼠标。

将被诉侵权产品被诉侵权设计与雷柏公司授权专利图片进行比对，结论：两者相同。

广东省广州市广州公证处（2013）粤广广州第064301号《公证书》记载，2013年4月11日，雷柏公司的委托代理人来到该处，申请对其登陆阿里巴巴网站浏览正港公司有关网页的过程及内容进行证据保全公证。

经审查，该处受理了上述申请。

同日，公证员及其工作人员对雷柏公司的委托代理人使用该处计算机登陆阿里巴巴网站并浏��正港公司的有关网页的操作过程进行了现场见证。

在计算机地址栏中输入网址http：／／china.alibaba.com，进入阿里巴巴网站首页，在首页搜索栏内输入“正港公司”后，即可进入该公司的相关页面。

该相关页面刊登了被诉侵权产品图片，“专业2.4g无线工厂，累计出售1500个”、“正港公司，经营模式：生产厂家，主营产品：光电鼠标、无线鼠标、2.4g无线鼠标，电话0755-272××××7，传真0755-272××××7，地址广东深圳市宝安区沙井镇”、“企业身份认证：正港电子有限公司，注册资本人民币10万元，成立日期2011年7月14日，经营范围包括电子产品的技术开发及销售，注册号440306105562221，有限责任公司，营业期限2011年7月14日至2021年7月14日”等内容。

该公证网页所上传的被诉侵权产品图片与被诉侵权产品实物一致。

正港公司确认该网页的真实性，但正港公司辩称该网站上传��诉侵权产品图片系其宣传所用，正港公司从未生产、销售该被诉侵权产品。

查，正港公司提交的抗辩证据，其中《说明》系正港公司出具，归入正港公司辩称内容。

正港公司提交印章《证明》、《刻章许可证》、《印章登记卡》，用以证明其备案印章与《公证书》附件《收据》上所盖印章不一致。

雷柏公司认为，现实中使用非备案印章进行经营活动很常见。

雷柏公司在本案中支出公证费共计人民币1300元（发票№02971444、04805473）。

原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

雷柏公司通过受让方式取得涉案外观设计专利权，是涉案专利权人。

本案“鼠标（m-133）”的外观设计专利，经国家知识产权局依法授权后，依法缴纳了专利年费，涉案专利权现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案的争论焦点有三，一是被诉侵权产品是否落入了雷柏公司专利权保护范围的问题；

二是若落入，正港公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品行为的问题；

三是若实施，正港公司民事责任承担的问题。

关于争论焦点之一，被诉侵权产品是否落入了雷柏公司专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者构成相同。

经比对，在与外观设计专利产品相同种类即“鼠标”产品上，本案被诉侵权设计与本案��权设计相同，原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争论焦点之二，若落入，正港公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品行为的问题。

本案雷柏公司指控正港公司生产、销售、许诺销售侵权。

雷柏公司通过订购邮寄方式，在公证员及其工作人员现场见证下获取了侵权产品，并获取了正港公司公司法定代表人庄重赐《名片》一张，该《名片》上所记载的信息包括“生产厂家、电话、传真、地址”信息与（2013）粤广广州第064301号《公证书》保全网页所记载的相应信息一致。

正港公司公司的经营范围包括生产，正港公司在网页上许诺销售了侵权产品，并自认是生产商，以及有生产地址，庄重赐《名片》上也记载了工厂地址，且正港公司并未提交其所销售的侵权产品有合法来源的证据，故原审法院综合认定，雷柏公司指控正港公司实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为成立。

因正港公司在经营活动是否使用备案印章以及是否加盖印章，决定权在于正港公司而不在于雷柏公司，正港公司以“印章不一致”而否认销售侵权，与事实不符，原审法院不予以支持。

关于争论焦点之三，若实施，正港公司民事责任承担的问题。

因雷柏公司在本案中未能提交因正港公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且正港公司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合正港公司所实施的是生产、销售、许诺销售侵权的性质，以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿金额为人民币8万元。

雷柏公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。

因雷柏公司未举证证明侵权专用模具现状，故雷柏公司关于销毁侵权专用模具的诉讼请求，不予以支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市正港电子有限公司立即停止侵犯深圳雷柏科技股份有限公司享有的“鼠标（m-133）”（专利号为zl200830105998.7）的外观设计专利权，销毁库存的侵权产品；

二、深圳市正港电子有限公司于判决生效之日起10日内赔偿深圳雷柏科技股份有限公司经济损失及合理支出费用人民币8万元；

三、驳回深圳雷柏科技股份有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，深圳市正港电子有限公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二���五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由深圳市正港电子有限公司负担。

上诉人正港公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人雷柏公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、正港公司没有生产、销售侵权产品。

1、该公司是一家小型电子贸易公司，没有生产场地、生产设备。

被诉侵权产品的外包装盒及产品本身没有生产厂家信息，也无标识。

2、该公司的住所为深圳市宝安区沙井街道东环路103号蓝天科技园4栋宿舍1层3-4号。

被诉侵权产品不是该公司销售的。

3、收据上的财务专用章与正港公司的财务章不相符，应为他人仿冒。

该公司已经提供在工商、公安机关备案的财务章样式，一审法院未认真核对就判令该公司侵权是错误的。

二、一审判决确定8万元的赔偿数额没有依据。

正港公司注册资本��有10万元，没有实际生产、销售被诉侵权产品，一审法院判决8万元赔偿额过高。

被上诉人雷柏公司答辩认为，正港公司的上诉理由没有事实和法律依据。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案“鼠标（m-133）”外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点是：一、根据现有证据是否可以证实正港公司生产、销售侵权产品。

二、原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于第一个焦点。

广东省广州市广州公证处（2013）粤广广州第064301号《公证书》记载，2013年4月11日，雷柏公司的委托代理人使用公证处计算机登陆阿里巴巴网站并浏览正港公司的有关网页，相关页面刊登了被诉侵权产品图片，“专业2.4g无线工厂，累计出售1500个”、“正港公���，经营模式：生产厂家，主营产品：光电鼠标、无线鼠标、2.4g无线鼠标，电话0755-272××××7，传真0755-272××××7，地址广东深圳市宝安区沙井镇”、“企业身份认证：正港电子有限公司，注册资本人民币10万元，成立日期2011年7月14日，经营范围包括电子产品的技术开发及销售，注册号440306105562221，有限责任公司，营业期限2011年7月14日至2021年7月14日”等内容。

广东省广州市广州公证处（2013）粤广广州第070279号《公证书》记载，2013年4月18日，雷柏公司的委托代理人来到信丰物流的快递员处领取物品一包（内含被诉侵权产品），附有《收据》，开具时间为2013年4月10日，注明“无线鼠标样品费15只，金额人民币375元”，并加盖了“正港公司财务专用章”；

附件《名片》一张，内容“庄重赐，手机135××××4767，专业鼠标工厂，正港公司，地址广东省深圳市宝安区沙井镇东��路103号蓝天科技园（一区）二楼，tel：0755-272××××7，fax：0755-272××××7，网址http：／／www.szzhengmao.com.cn”等内容。

本院认为，根据上述证据可以作出如下判断：一、网上购买被诉侵权产品的行为和收货行为的时间顺序符合网上购物的发货规律；

二、公证所记载的信息虽然不尽相同，但关联性很强，如正港公司网上地址为“广东深圳市宝安区沙井镇××××”、名片地址为“广东省深圳市宝安区沙井镇××××”，公司联系电话和名片电话均为0755-272××××7，传真0755-272××××7。

正港公司虽称自己的住所地为深圳市宝安区沙井镇××××，但不能排除该公司除注册地址外，还有其他经营场所。

三、正港公司虽称财务专用章与该公司在工商、公安机关备案章不同，但是不能排除该公司存在不规范用章的情形。

四、正港公司虽然提出反驳意见，但是没有提供任何相反的证据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

本院综合上述因素，可以确认被诉侵权产品是正港公司制造并销售给雷柏公司的。

关于第二个焦点。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额范围内确定8万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人正港公司的上诉理由均不��成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市正港电子有限公司负担。

本判决为终审判决。