北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）高民（知）终字第4072号上诉人（原审被告）北京市香村园食品有限责任公司，住所地北京市丰台区老庄子乡永合庄18号。

法定代表人王霞子，总经理。

委托代理人杜朋，北京市中运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）苏州稻香村食品工业有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区唯亭镇唯文路19号。

法定代表人沈根富，董事长。

委托代理人杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。

委托代理人李永，北京同创律师事务所律师。

上诉人北京市香村园食品有限责任公司（简称香村园公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2013）三中民初字第01457号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2014年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

2014年11月25日，上诉人香村园公司的委托代理人杜朋，被上诉人苏州稻香村食品工业有限公司（简称苏州稻香村公司）的委托代理人杨宏华到本院接受了询问。

本案现已审理终结。

北京市第三中级人民法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，苏州稻香村公司系352997号“”注册商标专用权人，核定使用商品为第30类果子面包、糕点，该商标注册有效期限为2009年6月30日至2019年6月29日。

2013年9月18日，苏州稻香村公司的代理人在北京物美商业集团股份有限公司通州果园店购买了月饼一盒及相应的外包装袋一个，并从该超市工作人员处当场取得了《购物小票》一张，其上标明商品编码453242香村园月饼礼盒，金额70元，随后当场换取《北京市国家税务局通用机打发票》一张，金额70元，发票号码为02188013。

购买行为结束后，公证人员对上述所购月饼一盒进行拍照及封存。

该公证购买的月饼内包装盒表面及月饼表面均有涉案稻香村“”商标标识及稻香村字样，且在内包装盒背面表明制造商为香村园公司。

为此，北京市国信公证处出具（2013）京国信内经证字第3597号公证书。

北京物美商业集团股份有限公司与香村园公司签订的联营合同有效期自2013年8月1日至2013年9月30日。

2009年10月22日，中企商标鉴定中心司法鉴定所出具中商鉴字（2009）第14号商标鉴定书，结论为香村园公司有权继续使用“稻香村”商标。

另查一，苏州稻香村公司与香村园公司就涉案“”商标进行过侵害注册商标专用权纠纷的诉讼，北京市第二中级人民法院于2012年12月20日作出的（2012）二中民初字第13119号民事判决及北京市高级人民法院于2013年7月19日作出的（2013）高民终字第1189号民事判决均判定香村园公司侵犯了苏州稻香村公司对“”商标所享有的商标专用权。

2013年11月29日，最高人民法院作出的（2013）民申字第1576号裁定书认为：香村园公司提供的欠条和商标鉴定书均不能作为香村园公司使用稻香村商标的合法依据。

另查二，本案中苏州稻香村公司明确其诉讼的范围是香村园公司在北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第13119号民事判决作出之日起至本案一审判决作出之日止这期间在生产的月饼上使用涉案侵权商标的行为，且其明确在本案中仅主张在北京物美商业集团股份有限公司系统内销售的涉案商品的数量为香村园公司生产的涉案商品的数量。

香村园公司并未就其生产的涉案产品数量提供证据。

本案中，苏州稻香村公司在诉讼过程中向一审法院申请撤回对北京物美商业集团股份有限公司和北京物美商业集团股份有限公司通州果园店的起诉，一审法院通过（2013）三中民初字第01457号民事裁定书的形式准许苏州稻香村公司的相关撤诉申请。

另查三，苏州稻香村公司与香村园公司就欠条纠纷已经经过一、二审法院审理，北京市丰台区人民法院于2009年4月16日作出的（2008）丰民初字第19268号民事判决书及北京市第二中级人民法院于2009年12月18日作出的（2009）二中民终字第15090号民事判决书均判决苏州稻香村公司向香村园公司给付欠款320万元。

苏州稻香村公司以香村园公司总经理杨小敏涉嫌诈骗为向北京市公安局丰台分局报案，2011年11月14日北京市公安局丰台分局作出14323号立案决定书。

另查四，北京市第二中级人民法院曾于2013年9月6日向北京物美集团、北京永辉超市有限公司发出过（2013）二中执字第1094号协助执行通知书。

另查五，苏州稻香村公司为本案诉讼支付公证费1500元，购买侵权产品70元，合计1570元。

以上事实有涉案商标注册证、公证书、民事裁定书、民事判决书、立案决定书、协助执行通知书、联营合同、北京物美综合超市有限公司和北京物美商业集团股份有限公司出具的《情况说明》等证据及当事人陈述等证据在案佐证。

北京市第三中级人民法院认为：本案中苏州稻香村公司所主张的香村园公司的涉案侵权行为不属于对之前生效判决的重复诉讼。

香村园公司涉案侵犯苏州稻香村公司注册商标专用权的行为虽系之前侵权行为的持续，但该持续性侵权行为给苏州稻香村公司造成了新的损失和不良影响，鉴于之前的相关案件已经审结，苏州稻香村公司可以就增加的损失和扩大的不良影响提起新的诉讼。

本案被诉侵权行为发生在商标法修改决定实施前，但持续到该决定实施后，因此，本案应适用2013年修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。

苏州稻香村公司对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。

香村园公司关于苏州稻香村公司不是合法商标权利人的抗辩主张不成立，不予支持。

苏州稻香村公司虽然主张与香村园公司之间并不存在债权债务关系，但既有生效判决（2008）丰民初字第19268号及（2009）二中民终字第15090号民事判决已对该法律关系进行明确，在本案中其并未提供相反证据推翻既有判决认定的事实，并且该法律关系与本案诉争的法律关系并非同一法律关系，故其主张不予支持。

香村园公司在其生产的月饼外包装盒及月饼上使用“”商标，属于在相同类别的商品上使用与苏州稻香村公司相同的涉案商标的行为，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，造成了市场的混乱，且给稻香村公司的商誉造成不良影响，侵犯了苏州稻香村公司的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。

香村园公司主张其在双方之前的商标案件判决生效后即对涉案商标进行了区分处理，使得消费者能够认识到其生产的产品上所使用的商标与稻香村商标的差别，但在本案公证购买的涉案侵权商品上香村园公司虽在外包装袋及内小包装袋上进行了贴标处理，实际上在外包装盒正面显著位置仍有“”商标标识及稻香村字样，且在月饼本身上也有稻香村字样，可见香村园公司的处理并不全面，仍存在使用涉案注册商标专用权的情形，因此，香村园公司的该抗辩主张依据不足。

鉴于之前生效判决已经判令香村园公司停止涉案侵权行为，因此，本案中对主张香村园公司停止涉案侵权行为的诉讼请求不予处理。

鉴于被告香村园公司的持续性侵权行为给原告的注册商标专用权造成了持续性的不利影响和扩大的损失，因此，应当结合本案的具体情况。

对稻香村公司所主张的因本案诉讼支出费用的合理部分，亦予以支持。

北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条之规定，判决：一、香村园公司在《北京晚报》上就其侵犯涉案注册商标专用权的行为发表声明，以消除影响；

二、香村园公司赔偿苏州稻香村公司经济损失及合理费用共计十四万八千元；

三、驳回苏州稻香村公司的其他诉讼请求。

香村园公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回苏州稻香村公司的全部诉讼请求，判令苏州稻香村公司承担本案案件受理费及相关费用。

其上诉理由是：1、原审判决认定香村园公司在《北京晚报》上刊登声明、消除影响没有法律依据，无法执行；

2、香村园公司对于其产品已进行贴标处理，不再侵害涉案商标权，不应承担侵权赔偿责任，苏州稻香村公司公证购买的被控侵权商品是被该公司做过撕标处理，不认可真实性；

3、原审判决酌定的赔偿数额过高，没有证据支持，一审开庭后苏州稻香村公司提交的证据超过举证期限，不应予以采信，物美集团通过了销售数额的证据，应当采信；

4、苏州稻香村公司的涉案商标权属于非法获取，不应予以保护。

香村园公司服从原审判决。

本院经审理查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为：根据我国《商标法》的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

注册商标的专有权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

苏州稻香村公司在第30类果子面包、糕点商品上注册取得涉案第352997号“”注册商标，其对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。

香村园公司主张苏州稻香村公司不是涉案商标的合法持有者，没有提供证据证明，且在苏州稻香村公司拥有国家工商行政管理总局商标局颁发的商标注册证书的情况下，苏州稻香村公司获得注册是否合法并非本案审理范围。

因此，香村园公司的该项上诉主张，本院不予支持。

根据苏州稻香村公司提交的公证书记载了购买被控侵权商品的过程，并进行了拍照。

香村园公司主张苏州稻香村公司撕去了香村园公司所贴香村园标识，缺乏相应证据支持。

公证购买的涉案侵权商品上，香村园公司虽在外包装袋及内小包装袋上进行了贴标处理，实际上在外包装盒正面显著位置仍有“”商标标识及稻香村字样，且在月饼本身上也有稻香村字样，可见香村园公司虽对涉案侵权商品进行了贴标等处理，但该处理并不全面，仍存在使用涉案注册商标专用权的情形。

一审法院的上述认定有公证书作为依据，香村园公司的的该上诉主张证据不足，本院不予支持。

香村园公司在其生产的月饼外包装盒及月饼上使用了“”商标，属于在相同类别的商品上使用与苏州稻香村公司相同的涉案商标的行为，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，造成了市场的混乱，且给稻香村公司的商誉造成不良影响，侵犯了苏州稻香村公司的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。

北京物美商业集团股份有限公司和北京物美商业集团股份有限公司通州果园店在一审庭审中出示的联营合同、情况说明等证据经过了香村园公司的质证，其中涉及了物美集团的门店数量，可以作为确定赔偿数额的考虑因素之一。

鉴于在先生效判决已认定香村园公司侵犯了苏州稻香村公司享有的涉案商标专用权，而香村园公司仍继续销售被控侵权商品，该行为亦应作为加重其赔偿责任的考虑因素。

在香村园公司未提供其销售数量、获利情况等证据的情况下，一审法院依据2013年施行的《商标法》，综合考虑涉案商标的公众认知程度、侵权行为的持续时间及其主观过错程度、侵权行为人在侵权期间因侵权所获得利益等因素确定的赔偿数额是适当的，本院予以维持。

对稻香村公司所主张的因本案诉讼支出费用的合理部分，亦予以支持。

香村园公司销售了被控侵权商品，侵犯了苏州稻香村公司的注册商标专用权，在社会上造成了不良影响，一审法院认定香村园公司应当承担消除影响的民事责任是正确的。

本案涉案被控侵权商品为大众食品，销售范围广，苏州稻香村公司要求在北京发行量较大、读者群体与被控侵权商品的消费者群体重合度较大的《北京晚报》上刊登声明，具有合理性，一审法院予以支持并无不妥。

香村园公司关于在《北京晚报》上刊登声明不当的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，香村园公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百一十六元，由苏州稻香村食品工业有限公司负担二千八百一十六元（已交纳），由北京市香村园食品有限责任公司负担六千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费三千二百六十元，由北京市香村园食品有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。