中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第262号上诉人（原审被告）：广东润和生物科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省东莞市南城区鸿禧中心B座1205号。

法定代表人：邱远生。

委托代理人：熊坤，广东海联泰达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。

授权代表：MarkPeterson，总裁。

委托代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

原审被告：邱远生，男。

委托代理人：熊坤，广东海联泰达律师事务所律师。

磊若软件公司与广东润和生物科技有限公司（以下简称“润和公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，润和公司不服原东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，磊若软件公司系根据美国法律在威斯康辛州设立的公司，系Serv-U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号为3422474，用途：第九类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。

同时，磊若软件公司提交了版权注册证，以证实Serv-U计算机软件第六版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007558280，首期发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司；

Serv-U计算机软件第七版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007557425，首期发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司。

又根据磊若软件公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书显示，在美国版权局的官方网站上可以查询到Serv-U计算机软件第六版和第七版的版权登记，第六版的出版日期为2004年12月7日，第七版的出版日期为2008年4月2日，著作权人为磊若软件公司。

磊若软件公司提供了一张Serv-U计算机软件的正版光盘，光盘记载的著作权人显示为磊若软件公司。

磊若软件公司并提供一份Serv-U的版本信息，显示各个版本的Serv-U软件的发布时间，根据相关版本信息，Serv-UFTPServerv11.0发布日期为2011年9月2日，Serv-UFTPServerv11.1.0.3发布日期为2011年11月29日。

磊若软件公司的官方网站＊＊＊＊上有相关的最终用户许可协议，协议内容显示，许可用户有权在非生产环境下免费使用评估软件30天，评估期过后需要Serv-U商业许可证来使用软件，要将软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。

客户必须在Serv-U许可证将要使用的地方购买Serv-U商业许可证。

在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买，在购买许可证的国家之外使用许可证的任何转让均被禁止。

2013年6月，磊若软件公司出具经公证认证的授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所对中国境内任何侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。

2012年8月31日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）向上海市东方公证处申请证据保全公证。

同日，在公证员黄欣和公证人员钟佳琪的现场监督下，国惠公司的委托代理人李士平使用公证处的电脑进行如下操作：1.点击打开电脑桌面的“开始”菜单项下的“运行”项，并进行实时打印；

2.在第二页页面“打开”右边的空格输入“＊＊＊＊”，再点击“确定”按键，实时打印结果，显示为“220Serv-UFTPServerv11.0ready…”；

3.打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“＊＊＊＊”，进入网页页面浏览，显示＊＊＊＊主办单位系邱远生，审核通过日期为2009年8月20日。

上海市东方公证处为相关公证行为出具了（2012）沪东证经字第11949号公证书。

磊若软件公司授权上海软众信息科技有限公司（以下简称“软众公司”）作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若软件公司产品的唯一分销商，是Serv-U在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。

为证明其软件的价格，磊若软件公司提供了以下经过公证的材料：1.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及人民币355000元的货款发票，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise”用户软件，价格为人民币355000元。

2.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及人民币320000元的发票，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件（白银企业版），单价为人民币320000元。

磊若软件公司表示美国官网提供的系Serv-U软件的个性化版，与中国地区销售的Serv-U完整版软件不具有可比性，Serv-U软件销售价格应参考中国官网及正版软件的售价。

又查，北京市盈科（广州）律师事务所曾通过EMS特快专递形式向润和公司发出律师函，称润和公司在其网站上使用Serv-U软件侵犯了磊若软件公司的著作权，要求润和公司与其进行协商解决。

润和公司成立于2009年12月29日，性质为有限责任公司，注册资本为人民币1000万元，经营范围：有关生物技术的研发及技术转让；

销售：日用品、健身器材、电子产品；

保健食品批发（凭有效许可证经营）；

研究开发食品、保健食品；

企业形象策划、市场营销策划。

邱远生系润和公司的法定代表人。

润和公司表示其未使用涉案Serv-U软件，为防黑客攻击，而将其使用的FTP软件欢迎语改为Serv-U软件的欢迎语，其服务器启用时间为2012年8月。

经当庭远程登陆勘验，未能连接到润和公司的服务器，运行“＊＊＊＊21”命令，返回结果为“220MicrosoftFTPService”。

润和公司表示返回值与公证时不同，是由于润和公司会定期或不定期的更改返回值，以防黑客攻击服务器。

且润和公司在2013年11月对系统进行过重装。

＊＊＊＊网站页面上有润和公司的介绍页面，下方有“广东润和版权属有”字样。

润和公司、邱远生均表示＊＊＊＊域名申报后一直由润和公司使用和控制。

原审法院认为，涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。

《最人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。

本案中，磊若软件公司提供了涉案Serv-U软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据以证明磊若软件公司系涉案软件作品的著作权人。

根据磊若软件公司提交的涉案Serv-U软件安装光盘显示的信息，该软件显示的著作权人为磊若软件公司，同时结合磊若软件公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及美国版权局注册登记证书，在邱远生、润和公司未提供相反证据予以推翻的情况下，足以证明磊若软件公司系涉案Serv-U软件著作权人。

Serv-U软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若软件公司对涉案Serv-U软件享有的著作权受我国著作权法的保护，提起本案诉讼的主体适格。

润和公司表示其未使用涉案Serv-U软件，在磊若软件公司使用Telnet命令登录润和公司经营的网站时，出现Serv-U软件的欢迎语，系其为防黑客攻击而更改其使用的FTP软件欢迎语所致，其服务器启用时间为2012年8月。

经当庭远程登陆勘验，未能连接到润和公司的服务器，运行telnet命令，返回结果为“220MicrosoftFTPService”。

润和公司表示返回值与公证时不同，是由于润和公司会定期或不定期的更改返回值，以防黑客攻击。

且润和公司在2013年11月对系统进行过重装。

考虑到润和公司是涉案网站的经营者，控制着该网站服务器的后台登录程序（账户和密码），在勘验未能连接到润和公司的服务器且运行telnet命令后返回结果与公证取证时不一致的情况下，磊若软件公司已尽举证责任，要获得涉案网站服务器是否运行涉案Serv-U软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的润和公司来完成，但润和公司对此并未履行举证的义务，故原审法院对润和公司的辩称不予采纳。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原审法院确认涉案网站服务器使用了涉案Serv-U软件。

润和公司未就其使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，且涉案网站为经营性网站，根据我国《著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，润和公司在涉案网站上使用磊若软件公司享有著作权的涉案Serv-U软件的行为构成对磊若软件公司享有著作权的计算机软件的复制权的侵犯，应当承担相应的责任。

鉴于在勘验中运行telnet命令显示的返回结果已非涉案Serv-U软件，磊若软件公司要求润和公司停止侵权行为并卸载涉案软件的诉求已实现，原审法院不再处理，但润和公司仍应当承担相应的赔偿责任。

虽然涉案网站域名登记的主办单位系邱远生，但邱远生和润和公司均确认涉案网站域名一直由润和公司使用和控制，且涉案网站页面显示的版权信息亦为润和公司，因此，原审法院采信邱远生未实施侵权行为，无须承担相关责任。

对于磊若软件公司诉求的赔偿数额，原审法院考虑以下方面：1.涉案Serv-UFTPServerv11.0版软件的发布时间、软件知名度；

2.磊若软件公司正版软件的官方销售价格及包含内容；

3.润和公司使用涉案软件的性质；

4.润和公司的规模；

5.涉案侵权行为的后果；

6.磊若软件公司虽称为本案支出了律师费及公证费，但均未提供任何合同或票据予以证明，但考虑到其确有支出，原审法院仅在合理范围内酌情支持。

综上，原审法院酌情确定润和公司赔付磊若软件公司经济损失（包含合理维权费用）人民币80000元，磊若软件公司在本案中提出的经济损失判赔请求数额的超出原审法院认定部分，原审法院不予支持。

至于磊若软件公司提出的要求邱远生、润和公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若软件公司赔礼道歉的诉讼请求，因磊若软件公司提交的证据仅能证明润和公司侵犯了涉案软件的著作财产权，而未证明其人格利益受损，因此，原审法院对磊若软件公司上述诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项、第七十五条之规定，判决如下：一、限广东润和生物科技有限公司于判决生效之日起五日内赔偿磊若软件公司包括合理维权开支在内的经济损失人民币80000元；

二、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币5800元，由广东润和生物科技有限公司负担。

润和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院错误地将“运行过涉案Serv-U软件”与“侵犯涉案Serv-U软件著作权”等同。

首先，计算机软件都存在免费试用期，这是众所周知的事情。

涉案软件也一样，磊若软件公司没有证据证明润和公司是在允许的免费期间以外使用了涉案软件，也没有证据证明使用盗版涉案软件和使用评估软件时，运用telnet命令有什么不同；

其次，关于公证费用，公证书为通用，不能认为是个案的维权合理费用；

最后，一审法院认为“润和公司使用涉案软件属商业性使用”没有事实依据；

二、一审法院适用法律错误。

一审法院适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，是对法律条款放大适用，公司的规模与本案无关；

一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，属于片面适用法律。

综上所述请求判令：一、润和公司无需支付磊若软件公司经济损失80000元人民币；

二、本案一审、二审的诉讼费由磊若软件公司支付。

针对润和公司的上诉意见，磊若软件公司答辩称：一、润和公司的抗辩理由不能成立，关于试用版，超过三十天及生产环境下使用涉案软件均需SERV-U商业许可证，即使润和公司使用的是正版的试用版软件，其将软件用于公司经营活动的网站上同样构成侵权；

二、磊若软件公司的诉讼请求有充分的法律依据及事实依据。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回润和公司的上诉请求。

原审查明事实基本清楚，本院予以确认。

本院另查明，磊若软件公司于2013年8月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、润和公司、邱远生立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv11.0软件；

二、润和公司、邱远生共同赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30万元整；

三、润和公司、邱远生在其官方网站首页及广州日报上登文向磊若软件公司赔礼道歉；

四、本案一审受理费由润和公司、邱远生共同承担。

本院认为，本案的争议焦点为：一、润和公司是否侵犯了涉案Serv-U软件的著作权；

二、一审判赔是否适当。

一、润和公司是否侵犯了涉案Serv-U软件的著作权。

二审法庭调查中，润和公司明确表示其不确定曾经使用过Serv-U软件，并申请本院对服务器进行现场勘验。

对此本院认为该勘验可以通过公证等形式进行，且根据一审查明的事实及论述可知润和公司已对相关电子数据进行过修改。

因此对服务器的勘验无任何现实意义。

（2012）沪东证经字第11949号公证书显示，润和公司使用了Serv-U软件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”，润和公司并无相反证据证明公证书造假，故原审法院依法认定润和公司使用了涉案软件并无不妥，本院予以确认。

关于软件试用版本的问题，根据Serv-U中文官方网站中最终用户许可协议“在此许可您在非生产环境下免费评估使用本软件30天。

评估期过后则需要Serv-U商业许可证来使用本软件。

要将本软件用于生产也需要Serv-U商业许可证”的条款，润和公司作为盈利性公司，使用本软件需要Serv-U商业许可证，即使是在非生产环境下，使用涉案软件经过试用期后亦需要Serv-U商业许可证才能继续使用涉案软件。

润和公司将Serv-U软件用于生产环境，即使是试用版，亦构成侵权。

一审法院认定润和公司侵犯了Serv-U软件的著作权并无不当，本院予以确认。

二、一审判赔是否适当。

关于合理费用，一审法院并无全额支持，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及《计算机软件保护条例》第二十五条“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”的规定，本案中，在磊若软件公司未能提供证据证明其损失或酷配公司的获利的情况下，原审法院在决定赔偿数额时综合考虑涉案Serv-UV11.0版软件的版本发布时间、软件知名度、磊若软件公司正版软件的官方销售价格及包含内容、润和公司使用涉案软件的性质、涉案侵权行为后果、磊若软件公司的合理费用等因素，判决润和公司赔偿人民币80000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1800元，由上诉人广东润和生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。