山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第288号上诉人（原审原告）：德尔惠（中国）有限公司。

法定代表人：丁明炉，董事长。

委托代理人：聂延淑，山东军诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东奥德隆集团有限公司。

法定代表人：王伟，董事长。

委托代理人：殷学智，山东稷下律师事务所律师。

委托代理人：翟娟。

上诉人德尔惠（中国）有限公司（以下简称德尔惠公司）因与被上诉人山东奥德隆集团有限公司（以下简称奥德隆公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人德尔惠公司的委托代理人聂延淑，被上诉人奥德隆公司的委托代理人殷学智、翟娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

德尔惠公司在原审中诉称，德尔惠公司是一家致力于运动鞋服及配饰研发、生产、销售为一体的综合性体育用品企业。

德尔惠公司依法取得第1493151号、第1601426号、第1601427号、第1637420号、第1637421号、第5538253号、第5538387号、第5598515号、第5859389号等一系列注册商标。

多年来，德尔惠公司在研发、市场推广方面投入巨大，使德尔惠品牌在相关公众中具有较高的市场知名度及美誉度，先后获得“福建省著名商标”、“中国名牌产品”、“中国最具有价值品牌500强”、“中国运动鞋十大畅销品牌”等诸多荣誉。

德尔惠公司经调查发现，奥德隆公司大量销售侵犯其商标权的服装，且价格低廉、做工粗糙、质量低劣，严重影响了德尔惠公司的产品形象，给德尔惠公司造成了经济及商誉损失。

奥德隆公司作为商业销售机构，应具备相应的辨别知识及能力，其没有尽到相应义务，应承担赔偿责任。

故诉至法院，请求判令奥德隆公司：1、停止侵权，并赔偿德尔惠公司经济损失及合理支出30000元；

2、在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

3、负担本案的诉讼费用。

原审法院查明，德尔惠公司是第1493151号“”、第1637420号“”、第1637421号“”注册商标的权利人，核定使用商品为25类的服装、鞋类等。

该公司的德尔惠品牌在相关公众中具有较高的市场知名度及美誉度，福建省福州市中级人民法院作出的（2005）榕民初字第4号民事判决书认定“德尔惠中英文及图”商标为驰名商标。

2013年3月5日，申请人青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰到莱西市公证处，称其公司依知识产权权利人授权，申请证据保全。

2013年3月11日，莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞与杨为杰一同来到位于淄博市临淄区桓公路张家太公市场旁的奥德隆集团商场，杨为杰以普通消费者的身份付款130元购买含有“XINGXIANG”英文字母的服装一套，并取得该商场出具的商户名称为“山东奥德隆集团有限公司”的山东银联持卡人存根联一张及盖有“山东奥德隆集团有限公司发票专用章”的票号为42947323的机打发票一张，该发票对所购服装记载为羊毛衫。

公证处工作人员对奥德隆集团商场、所购物品及现场取得的票据进行了拍照，并对所购商品进行了封存。

原审庭审中，经奥德隆公司检查，公证处封存实物的包装袋封存状态完好。

打开包装袋，取出灰色运动服一套，上衣左胸前及裤子左裤兜前方为红色“”图案，领口处的商标为“”，该商标背面为红色“”汉字。

原审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是德尔惠公司是否享有涉案商标的专用权；

二是奥德隆公司是否侵犯了德尔惠公司的商标专用权，应承担何种民事责任。

关于焦点一，原审法院认为，德尔惠公司提交的（2013）闽晋证松字第15、16、17、18、19、20号公证书及（2012）莱西证经字第855号公证书中的国家工商行政管理局商标局核发的商标注册证、核准转让注册商标证明及续展证明，证明德尔惠公司依法享有第1493151号、第1637420号、第1637421号注册商标的专用权，奥德隆公司对此无异议，原审法院予以确认。

关于焦点二，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉嫌侵权衣服上的“”图案由红色汉语拼音“XINGXIANG”及红色扁平的阿拉伯数字“6”组成，该图案的各要素及整体组合与德尔惠公司的第1493151号“”、第1637420号“”、第1637421号“”注册商标不相同也不近似，相关公众施以一般注意力就能分辨，不会造成混淆或误认，不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与德尔惠公司注册商标的商品有特定的联系。

且被控侵权服装领口处使用的“”商标（背面为红色“”汉字）标明了服装的品牌，与德尔惠公司的注册商标不相同也不近似。

综上，奥德隆公司并未侵犯德尔惠公司的商标权，德尔惠公司的诉求无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回德尔惠公司的诉讼请求。

案件受理费550元，由德尔惠公司负担。

上诉人德尔惠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其在原审中的诉讼请求。

主要理由是：一、被控侵权标识“”的主要识别部分是其中图形，德尔惠公司主张的也是被控侵权标识中的图形部分侵权，原审法院将整个图文组合标识与德尔惠公司的注册商标进行比对违背了商标侵权比对的基本原则。

二、被控侵权的图形标识与德尔惠公司的“”、“”以及“”商标中的图形部分相比，在整体构图上，都体现了线条的粗细变化及弯折钩收，相互之间呈镜像关系。

在构图细节上，线条粗细、倾斜度以及弯折钩收处的角度也基本一致，构成商标法上的近似。

三、判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度，原审法院对此未予考量。

四、商标侵权的认定标准只要求存在混淆或误认的可能性即可，而不要求必然、足以造成混淆或误认。

五、德尔惠公司所有的涉案商标并非公有领域的图案，也非服饰领域的通用标识，奥德隆公司使用被控侵权标识具有搭便车的主观恶意。

其作为专业的商业销售机构，未尽到合理的注意义务，也未提供被控侵权商品的合法来源，应承担相应的侵权赔偿责任。

被上诉人奥德隆公司答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，奥德隆公司不构成商标侵权，请求驳回德尔惠公司的上诉请求，维持原审判决。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是奥德隆公司是否侵犯了德尔惠公司的注册商标专用权，如果侵权，应如何承担民事责任。

双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，奥德隆公司在其销售的服装类产品上使用被控侵权标识，与德尔惠公司的涉案注册商标核定使用类别属同一种商品。

因此，判断奥德隆公司是否构成商标侵权，关键在于判断其使用的“”标识与德尔惠公司享有商标权的“”、“”以及“”注册商标是否构成商标法意义上的近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案商标“”、“”以及“”的图形部分均是在德尔惠拼音的首位大写字母“D”的基础上经过艺术化的修饰、变形而来，而被控侵权的“”标识则是由经过艺术化修饰、变形的阿拉伯数字6和大写字母拼音“XINGXIANG”组合而成。

将“”标识与涉案商标“”、“”相比较，无论是字形、读音、含义，还是整体上的构图、结构均不近似，不会造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德尔惠公司注册商标的商品有特定的联系，故不构成商标侵权。

将“”标识与涉案商标“”相比较，二者虽然都含有图形标识和大写字母拼音的组合，但二者的区别也是较为明显的：首先，二者的图形及拼音部分存在区别，被控侵权标识的图形部分更接近于阿拉伯数字“6”，拼音部分则为“形象”二字的大写字母拼音“XINGXIANG”，而涉案商标的图形部分则更接近于大写字母“D”，拼音部分则为“德尔惠”三字的大写字母拼音“DEERHUI”；

其次，二者的结构存在区别，被控侵权标识是由上下结构组成，即上面为图形，下面为拼音“XINGXIANG”，而涉案商标则是由上中下结构组成，由上到下分别为拼音“DEERHUI”、图形和汉字“德尔惠”；

再次，二者的呼叫标识存在区别，就被控侵权标识而言，相关公众通常会以其拼音“XINGXIANG”的汉字发音“形象”作为其呼叫标识，而就涉案商标而言，相关公众通常会以其汉字部分“德尔惠”作为其呼叫标识。

综上，本院认为，被控侵权的“”标识与涉案商标“”相比较，无论是整体上还是组成部分上，亦无论是字形、含义、构图上还是呼叫标识上均存在明显区别，不构成商标法意义上的近似，亦不会造成相关公众的混淆或误认，不构成商标侵权。

德尔惠公司主张被控侵权标识中的图形部分是该标识的主要部分，并认为该图形部分与涉案商标的图形是镜像关系，构成近似，原审法院将整个图文组合标识与德尔惠公司的注册商标进行比对违背了商标侵权比对的基本原则。

对此，本院认为，被控侵权标识“”的图形部分和拼音部分所占比例基本相同，并不存在将图形部分突出或放大的情形，因此不能认定图形部分是该标识的主要部分，而是应将整个被控侵权标识作为近似性比对的对象。

且就图形部分而言，其也并非涉案商标图形简单的镜像反转，而是进行了变形和处理，即便两图形存在镜像关系，也不能就此认定二者构成商标法意义上的近似，而是要以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权标识与涉案商标进行全面综合的比对，并考量是否会导致相关公众混淆和误认而作出判断。

故德尔惠公司的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

此外，德尔惠公司还主张原审法院在判断商标是否近似时未考虑其商标的显著性和知名度。

对此，本院认为，注册商标的显著性和知名度是判断商标是否近似应当予以考虑的因素，但本案中，德尔惠公司提交的其商标具有知名度的证据大部分指向的是“Deerhui”及“德尔惠”，而并非其在本案中主张权利的注册商标。

即使其“”商标曾被司法认定为驰名商标，也应将该商标作为一个整体给予较强的法律保护，而非对该商标中未突出使用的图形部分给予过强的法律保护。

故，德尔惠公司提交的其商标知名度的证据并不影响本案商标近似性的判断。

综上，本院认为，被控侵权标识与涉案商标不构成商标法意义上的近似，相应的，奥德隆公司未侵犯德尔惠公司的注册商标专用权，无需承担侵权责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

上诉人德尔惠公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人德尔惠（中国）有限公司承担。

本判决为终审判决。