广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民初字第141号原告：福建南安市新东源石业有限公司，住所地福建省南安市，组织机构代码759XXXX。

法定代表人：杨加强，董事长。

委托代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。

委托代理人：洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。

被告：佛山市施朗格石砖有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码562XXX。

法定代表人：汤金发，董事长。

委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。

委托代理人：张军龄，广东禅信律师事务所实习律师。

原告福建南安市新东源石业有限公司（以下简称新东源公司）诉被告佛山市施朗格石砖有限公司（以下简称施朗格公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL20113007XXX）纠纷一案，本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭。

施朗格公司在提交答辩状期间内对管辖权提出异议，要求本院将本案移送福建省福州市中级人民法院管辖。

2014年6月6日，本院作出（2014）佛中法知民初字第141-1号民事裁定，驳回了施朗格公司的申请。

施朗格公司不服，上诉于广东省高级人民法院。

2014年7月24日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法立民终字第1665-1672号民事裁定，维持了本院的管辖权。

2014年9月24日、10月9日，本院两次公开开庭审理本案。

新东源公司的委托代理人洪碧文、施朗格公司的委托代理人张军龄参加了第一次庭审，新东源公司的委托代理人洪勇拓、施朗格公司的委托代理人肖禹两次庭审均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新东源公司诉称：新东源公司系ZL201130079040.7号外观设计专利权人。

新东源公司在市场上发现施朗格公司制造、销售、许诺销售的石砖侵犯涉案外观设计专利权。

2013年3月23日，新东源公司的委托代理人会同公证人员，来到位于佛山市季华西路“中国陶瓷产业总部基地”内施朗格公司经营的“施朗格石材店”，在公证人员的监督下，对店内的石材样品进行拍照，并在店内取得了宣传图册，公证员对店面及所处的道路路牌进行拍照，出具了（2013）厦思证内字第2008号公证书。

为此，特向法院起诉，请求判令施朗格公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品；

2.在广东省级报纸上向新东源公司公开赔礼道歉，消除影响；

3.赔偿新东源公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计2万元；

4.承担本案全部诉讼费用。

施朗格公司答辩称：一、施朗格公司没有实施生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

二、被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围；

三、新东源公司的涉案专利权不具有新颖性；

四、被诉侵权产品使用的是现有设计。

综上，请求法院驳回新东源公司的全部诉讼请求。

新东源公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：1.新东源公司营业执照、组织机构代码证，拟证明新东源公司的主体资格；

2.施朗格公司企业机读档案登记资料，拟证明施朗格公司的主体资格；

3.专利证书、年费收据，拟证明涉案专利权的保护范围及稳定性；

4.（2013）厦思证内字第2008号公证书，拟证明施朗格公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实；

5.委托代理合同，拟证明新东源公司为本案支出的律师费1000元。

施朗格公司对新东源公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性和关联性均无异议；

对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为涉案专利权的申请日之前已有相似或相同的专利权存在；

对证据4的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为公证书的形式不符合法律规定，新东源公司系福建省南安市的企业，施朗格公司在广东省佛山市，公证的行为也发生在佛山市，但新东源公司选择福建省厦门市的公证处进行公证，该公证处既非双方当事人所在地也非侵权行为地的公证机关，无权对本案进行公证，申请人为福建力华律师事务所而非新东源公司在本案中的委托代理人所在的福建竞得律师事务所，公证时的代理人使用自己的拍摄器材进行拍摄，公证书里没有反映出公证员对拍摄器材进行过清洁性检查，因此对公证书后所附的前28张照片有异议，从石材照片来看，纯粹是装修地面的地板，而不是石材的展示，公证书的表述与照片不相符，上述问题足以说明公证书不应当采信，也无法证明施朗格公司有许诺销售被诉侵权产品的行为；

对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该合同没有签署时间，也没有律所的编号，合同约定的代理费支付时间不明确，新东源公司也没有提供发票或者转账支付凭证。

施朗格公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：1.ZL200930275482.1号专利，拟证明被诉侵权产品采用了现有设计。

新东源公司对施朗格公司提交的证据经质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为现有设计抗辩不能成立。

经审查，本院对于双方当事人提交的证据认证如下：由于新东源公司提交的证据均与原件核对无异，本院确认上述证据的真实性并作为本案的定案依据。

施朗格公司提交的证据1早于涉案专利权的申请日，可以作为现有设计的对比文件。

综合双方当事人的诉辩、庭审举证、质证和认证，本院认定如下事实：2011年4月18日，新东源公司向国家知识产权局申请名称为“石砖（魔方砖032）”的外观设计专利，并于2011年10月5日获得授权，专利号为ZL20113007XXX。

新东源公司按期缴纳了年费，该专利权至今有效。

根据专利公告的图片显示，本专利为石砖，整体为方形面板，其上有两条直线，所述直线均从面板的一边延伸至相邻的另一边，直线的起点和终点均位于所在边的中间位置，两条直线之间相互平行。

（如下图）主视图立体图2013年3月23日，新东源公司的委托代理人陈晓菊，会同厦门市思明区公证处公证员周耀东、李善忠，来到位于广东省佛山市XX路“中国陶瓷产业总部基地”内一间门面标有“Stonelution施朗格石砖”的建筑物。

陈晓菊以普通消费者的名义对该店内的石材样品进行拍照，取得照片28张，并在该店取得了宣传画册。

公证员李善忠对该店门面及所处的道路路牌进行拍照，取得照片4张。

公证员对陈晓菊的取证行为进行了现场监督，将陈晓菊取得的宣传画册封存，并出具了（2013）厦思证内字第2008号公证书。

新东源公司指称上述公证时所拍摄的石砖照片为被诉侵权产品图片。

根据照片显示，被诉侵权产品铺设在地面上，为石砖，整体为方形面板，其上有两条直线，所述直线均从面板的一边延伸至相邻的另一边，直线的起点和终点均位于所在边的中间位置，两条直线之间相互平行。

施朗格公司以ZL200930275482.1号专利图片作为本案现有设计抗辩的对比文件。

上述专利权的申请日为2009年12月4日，根据专利图片显示，对比文件为地板砖，整体为长方形面板，其上有两条直线，所述直线均从面板的一边延伸至相邻的另一边，两条直线之间相互平行，面板的左下角及右上角各有一个相同的条形装饰物。

另查明，施朗格公司为有限责任公司，经营范围为：销售：建筑材料、陶瓷制品、石材制品、卫生洁具、五金，货物进出口。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

新东源公司所有的名称为“石砖（魔方砖032）”的外观设计专利，已获国家知识产权局授权，现仍处于有效状态，依法应予保护。

本案的争议焦点为：一、施朗格公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、施朗格公司的现有设计抗辩是否成立；

四、如构成侵权，施朗格公司应承担的民事责任。

一、关于施朗格公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题新东源公司指控施朗格公司制造、销售、许诺被诉销售了侵权产品，施朗格公司对此予以否认。

本院认为，新东源公司的主张不能成立，理由如下：第一，施朗格公司的经营范围为销售陶瓷制品；

第二，新东源公司并未提交进一步的证据证明施朗格公司具有制造被诉侵权产品的能力和行为；

第三，新东源公司亦未提交进一步的证据证明施朗格公司实际销售了被诉侵权产品；

第四，根据公证书后所附照片显示，被诉侵权石砖仅铺设在施朗格公司展厅的地面上，亦无类似的价格标签号以明示其为许诺销售产品，该行为不构成产品展示，故不属于许诺销售的行为。

综上，新东源公司有关施朗格公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张因缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被诉侵权设计与专利外观设计相对比，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相近似。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品属于同类产品石砖，可以进行近似性对比。

经比对，两者的外观相同：整体均为方形面板，其上有两条直线，所述直线均从面板的一边延伸至相邻的另一边，直线的起点和终点均位于所在边的中间位置，两条直线之间相互平行。

本院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于施朗格公司的现有设计抗辩是否成立的问题施朗格公司提供的对比文件的申请日为2009年12月4日，早于本案专利权的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件。

施朗格公司抗辩被诉侵权设计属于现有设计，其必须证明被诉侵权设计直接来源于现有设计，也就是说，被诉侵权设计必须达到与现有设计相同或者无实质性差异的程度，现有设计抗辩才能成立。

将被诉侵权设计与现有设计对比，二者既不相同也不近似，因此施朗格公司的现有设计抗辩主张不成立。

四、关于施朗格公司应承担的民事责任的问题由于新东源公司在本案中的举证均无法证明施朗格公司存在其所指控的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，因此新东源公司提出的有关停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告福建南安市新东源石业有限公司的诉讼请求。

案件受理费300元，由原告福建南安市新东源石业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。