广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第1049号上诉人（原审被告）：倪泽文，男，系广州市越秀区贝思特工艺品商行经营者，经营地址：广东省广州市越秀区解放南路。

委托代理人：温小平，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。

法定代表人：陈实，该公司总经理。

委托代理人：许明亮，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

委托代理人：吴婧倩，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

上诉人倪泽文因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下称基本生活公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

基本生活公司向原审法院提起诉讼称：基本生活公司是一家专业从事家居生活用品设计、零售的新型企业，自成立以来，在电子商务领域和实体店销售领域都取得了良好的业绩，2008年8月8日，基本生活公司的法定代表人陈实先生向国家知识产权局提出一项名称为“双盖杯子（b-5034）”的外观设计专利申请，该申请于2009年9月30日被授予专利权（专利号为：zl200830153836.0），该专利目前仍然有效。

陈实先生将该专利以独占许可的形式授权给基本生活公司。

基本生活公司将上述外观设计专利使用于水杯系列产品投放市场后，因该外观设计大方稳重、视觉效果独特，深受广大消费者的青睐。

倪泽文2010年开办，是一家从事批发、零售工艺美术品、百货的单位，其所批发、销售、许诺销售的水杯产品使用了上述基本生活公司享有独占许可使用权的外观设计专利，导致基本生活公司专利产品的销量下降、给基本生活公司造成巨大经济损失。

倪泽文上述制造、销售及许诺销售行为并未获得基本生活公司的授权许可，已构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

请求法院判令倪泽文：1、立即停止销售、许诺销售侵权产品，立即销毁库存侵权产品；

2、赔偿基本生活公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；

3、承担案件所有诉讼费用。

倪泽文辩称：1、被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似；

2、倪泽文只有销售行为，且有合法来源；

3、被控侵权产品源于现有设计；

4、从整体上讲，被控侵权产品是属于惯常设计，被控侵权产品与一般消费者所熟知的现有技术不具有明显区别。

综上，被控侵权产品不侵犯涉案外观设计专利，请求法院驳回基本生活公司全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：陈实是zl200830153836.0“双盖杯子（b-5034）”外观设计专利权的专利权人。

该专利申请日是2008年8月8日，授权公告日是2009年9月30日，专利年费缴纳至2015年8月7日。

该专利授权公告图片是：主视图左视图立体图俯视图仰视图使用状态参考图2013年7月1日，陈实将上述外观设计专利许可深圳市基本生活用品有限公司独占实施，许可期限自专利授权公告日至专利有效期届满。

广东省广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第23594号《公证书》显示，2013年8月14日，基本生活公司的委托代理人青馨雨来到位于广州市越秀区解放南路39号“万菱广场”三楼内门面标识有“贝思特贸易”字样的店铺。

青馨雨在该商铺内以现金支付方式购买了水瓶七个，并取得了上述店铺出具的《贝思特订货单》及名片各一张。

公证人员在现场对万菱广场外观、店铺门面及现场情形，上述购得的物品、《贝思特订货单》及名片进行了拍摄，将上述购得的物品连同《贝思特订货单》及名片以经封存后交由青馨雨保管。

庭审中当众拆封公证购买物的封存箱，内有水杯一批，名片及贝思特订货单各一张，名片及订货单上有“广州贝思特贸易有限公司”、“贝思特订货单”、“广州市解放南路39号万菱广场3b003档”字样。

基本生活公司指控其中一个水杯为被控侵权产品。

该产品图片如下：主视图后视图右视图左视图仰视图俯视图立体图使用状态参考图经庭审比对，基本生活公司认为被控侵权产品与涉案专利构成相似。

倪泽文认为两者既不相同也不近似，认为从主视图看，涉案专利杯盖上的圆环尺寸不一样，三个圆环的比例不同，而被控侵权产品的圆环比例相同；

涉案专利有挂绳子的装饰品；

被控侵权产品的杯子结构是分为里外两层，涉案专利没有。

倪泽文确认被控侵权产品是其销售的，认为被控侵权产品具有合法来源，且源于现有设计，但未提交任何证据。

基本生活公司提供的维权合理费用支出证据有：律师费发票15000元［北京市中伦（广州）律师事务所于2014年3月6日出具］，公证费发票1200元，因案件与（2014）穗中法知民初字第50号案使用的公证费发票为同一证据，基本生活公司表示公证费应两案均分。

再查明，案外人东莞市富凯工业品有限公司于2013年12月10日向国家知识产权局专利复审委员会对该专利提出无效宣告请求，专利复审委员会审查后于2014年6月26日作出第23126号无效宣告请求审查决定：维持专利权有效。

另查明，倪泽文是广州市越秀区贝思特工艺品商行（个体工商户）的经营者，经营地址为广东省广州市越秀区解放南路39号万菱广场三层3b003铺，经营范围为批发、零售：工艺美术品、百货。

原审法院认为，陈实是zl200830153836.0“双盖杯子（b-5034）”外观设计的专利权人，基本生活公司经陈实许可取得独占实施该专利的权利。

他人未经基本生活公司许可，不得为生产经营目的，制造、销售、许诺销售该专利产品。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

案件中，涉案专利与被控侵权产品为相同种类的产品，将被控侵权产品与涉案专利进行对比，存在的差别均属于细节部分，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响，因此两者构成近似。

被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

倪泽文未经基本生活公司许可，销售与基本生活公司涉案专利相似的产品，侵犯了基本生活公司对涉案专利的独占实施权。

倪泽文提出合法来源及现有设计抗辩，但未提交任何证据，故其抗辩意见原审法院不予采纳。

基本生活公司诉请倪泽文立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品以及赔偿损失，依据充分，原审法院予以支持。

基本生活公司同时指控倪泽文有许诺销售行为，但没有提供相应的证据，对此原审法院不予支持。

关于案件的赔偿数额，因基本生活公司并未举证证明其因倪泽文的侵权行为所遭受的损失以及倪泽文所获得的利润，故原审法院参考涉案专利的类型为外观设计、倪泽文侵权行为的性质、情节以及基本生活公司在案件中为制止侵权行为所支付合理费用的必要性等因素，酌情判定倪泽文赔偿基本生活公司15000元。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、倪泽文于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯基本生活公司专利号为zl200830153836.0、名称为“双盖杯子（b-5034）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、倪泽文于判决发生法律效力之日起十日内赔偿基本生活公司经济损失15000元；

三、驳回基本生活公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由基本生活公司负担2902.5元，倪泽文负担322.5元。

倪泽文不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）被控侵权产品与涉案外观设计专利是不相同也不近似的，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。

被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别为：1、被控侵权产品分为明显的内层杯和外层杯，而涉案外观设计专利没有，只是一个单层杯。

2、被控侵权产品上部分有三个圆环，第一个圆环的直径和第二个圆环的直径、第三个圆环的直径是相同的，三个圆环组成的上部成圆柱形状。

而涉案外观设计专利的第一个圆环的直径小于第二个圆环的直径，第二个圆环的直径小于第三个圆环的直径，涉案外观设计专利上部三个圆环成圆台形状。

3、被控侵权产品中第三个圆环中有一环扣，而涉案外观设计专利没有。

由于被控侵权产品杯体由内外双层，消费者可以从外观上直观地观察到该杯体内外双层的特点，因此以一般消费者的知识水平和认知能力观察，应当可以认定被控侵权产品与涉案外观设计专利图片中的产品是不相同的也不近似的两个产品。

（二）被诉侵权产品使用的是现有设计。

（三）倪泽文只有销售行为，而且有合法来源，不应当承担赔偿责任。

倪泽文在一审开庭前由于客观原因不能提交证据来证明，但是倪泽文只有销售行为，而没有生产行为，倪泽文只是个体户，营业额很小，也无能力生产产品。

因此倪泽文只有销售行为，不应当承担赔偿责任。

故上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判驳回基本生活公司全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由基本生活公司负担。

二审庭审时，倪泽文当庭明确放弃现有设计抗辩。

基本生活公司答辩称：（一）被控产品与基本生活公司专利的差别属于细节部分，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响，因此二者构成近似，被控产品落入基本生活公司专利权保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利的相同点有：1、杯身近似为倒圆台状，杯身从顶端至底端逐渐略向内缩；

2、杯盖为圆柱形，杯盖部分约占整个杯子高度的1／5，杯盖分为上下两层，两层高度大致相同；

3、杯身靠近杯盖处有一圈环绕杯子的水平结构线；

4、底端边缘为向内的倒圆角的结构。

被诉侵权产品与涉案专利的不同点仅在于：侵权产品杯盖处有一个极不明显的小环。

从一般消费者的知识水平和认知能力看，该小环非常微小，对整体视觉效果并不具有明显的影响，即被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异。

因此，被诉侵权产品与涉案专利高度近似，被诉侵权产品完全落入了基本生活公司专利的保护范围。

（二）倪泽文未在一审举证期限内举证证明其销售被控产品具有合法来源，二审时也未提交任何相关证据，应承担举证不能的法律后果。

（三）倪泽文的侵权获利较高，并给基本生活公司造成巨大损失。

倪泽文与基本生活公司销售极为近似的产品，极易引起消费者的混淆和误认，且被控侵权产品的售价仅为基本生活公司专利产品的一半，从而抢占了本应属于基本生活公司的市场，给基本生活公司造成巨大损失。

倪泽文又属于批发性质，其销售的产品数量十分巨大。

基本生活公司为了维护其专利权投入了大量的人力和财力。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审理查明：原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否相近似。

2.倪泽文应否承担赔偿责任。

一、关于被诉侵权产品与涉案专利是否相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为水杯，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者均由杯身和杯盖组成，杯盖均为圆柱形，杯身与杯盖的比例均接近5：1，杯盖均分为上下两层，两层高度大致相同；

杯体均呈上大下小圆柱体状；

杯体靠近杯盖处均有一圈环绕杯子的水平结构线。

两者不同点仅在于被诉侵权产品在杯体接近杯盖处具有一个小环扣而涉案专利外观设计没有，但该细微差异对产品的整体视觉效果不产生影响。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

综上，倪泽文关于被诉侵权产品与涉案专利不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于倪泽文应否承担赔偿责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

倪泽文未经许可销售侵害基本生活公司外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因倪泽文的侵权行为所遭受的损失或倪泽文的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、倪泽文侵权行为的性质和情节、经营规模以及基本生活公司的合理维权支出等因素，酌定倪泽文赔偿基本生活公司经济损失15000元，并无不当。

倪泽文提出合法来源抗辩，但未提交任何证据予以证实，故对该抗辩，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人倪泽文的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费175元，由上诉人倪泽文负担。

倪泽文已向本院预交案件受理费375元，其多预交的200元，本院予以退回。

本判决为终审判决。