四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川知民终字第29号上诉人（原审被告）北京京联发数控科技有限公司，住所地：北京市密云县经济开发区科技路80号。

法定代表人秦建国，总经理。

委托代理人潘光钊，北京市亚东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘鸿彬，男，汉族，1953年8月25日出生。

委托代理人张新，成都天嘉专利事务所专利代理人。

原审被告天威四川硅业有限责任公司，住所地：四川省新津县工业园区B区。

法定代表人刘淑娟，董事长。

委托代理人邓勇，男，汉族，1978年8月19日出生，天威四川硅业有限责任公司员工。

上诉人北京京联发数控科技有限公司（以下简称京联发公司）因与被上诉人刘鸿彬、原审被告天威四川硅业有限责任公司（以下简称天威公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月7日公开开庭审理了本案。

上诉人京联发公司的委托代理人潘光钊、被上诉人刘鸿彬及其委托代理人张新、原审被告天威公司的委托代理人邓勇到庭参加本案诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）于2009年10月21日颁发名称为“硅棒锥度或外圆数控磨床”的《实用新型专利证书》，专利申请日为2008年12月31日，发明人及专利权人均为刘鸿彬，专利号为ZL200820223950.0。

该专利权利要求1载明：“一种硅棒锥度或外圆数控磨床，包括机架（1）和数控箱（2），其特征在于：还包括由数控箱（2）控制作往复运动的工作台（3），所述机架（1）上设置有用于放置工件的放置架（4）和由数控箱（2）控制带动放置架（4）上的工件做同心圆旋转的传动装置，工作台（3）上设置有至少一个由数控箱（2）控制与工件待磨削端配合的砂轮（5）”。

该专利的年费已经缴纳至2012年5月18日。

经刘鸿彬申请，2012年1月16日，原审法院对安装于天威公司厂房中的被控侵权产品进行了现场勘验。

固定于该被控侵权产品上的标牌上印有包括“中华人民共和国北京京联发数控科技有限公司硅芯磨锥机型号：MZ-08”等文字内容。

该硅芯磨锥机包括机架、数控箱、工作台、放置架、砂轮，其特征在于：所述硅芯磨锥机整体由三部分组成，从下至上分别为机架，置于机架上方的工作台、放置架、传动装置、砂轮，数控箱，由数控箱控制传动装置及砂轮运动。

将被控侵权产品与涉案专利的权利要求1相比对，其组成、结构及技术特征与涉案专利的权利要求1的保护范围相同。

2009年3月，天威公司对外发布《天威四川硅业有限责任公司3000t／a多晶硅生产线建设项目硅加工设备询价书》，编号TWXJ-WZ09-W05，载明就包括涉案硅芯磨锥机在内的设备进行招标，并随后制作了《天威四川硅业有限责任公司商务文件》（以下简称《商务文件》），载明供货单位为京联发公司，该《商务文件》包括京联发公司的企业法人营业执照等内容，附件5“供货范围”中载明含有“硅芯磨锥机MZ-08生产厂家京联发”等内容。

2009年4月10日，天威公司（买方）与京联发公司（卖方）签订《天威四川硅业有限责任公司3000吨／年多晶硅生产线建设项目硅加工设备购销合同》（以下简称《购销合同》）及其附件《技术协议》，《购销合同》第2.1条约定：“设备名称、型号和规格、数量、单价”项下内容包括“物资名称：硅芯磨锥机；

型号、规格及供货范围：详见《技术协议》；

数量（台）：1；

小计（万元）：21.5”，并同时在第18.2条约定：“卖方须保障买方在使用了其设备、服务及其任何部分而不受到第三方关于侵犯知识产权、商业秘密或生产设计权的指控。

任何第三方如果提出侵权指控，卖方须与第三方交涉并承担可能发生的一切法律上的和经济上的责任”。

《购销合同》附件《技术协议》第三条“性能及技术指标描述”中即包括涉案硅芯磨锥机（型号：MZ-08）。

另查明，天威公司成立于2007年，注册资本9.45亿元，经营范围包括“生产、销售多晶硅、单晶硅、单晶切片”等。

京联发公司成立于2003年，注册资本320万元，经营范围包括“许可经营项目：加工制造电子机械（切方滚圆数控机床、数控锥磨机床、带锯机床、手动滚磨机床、数控滚磨机床）”等。

刘鸿彬认为，天威公司未取得刘鸿彬的许可，购买并使用被控侵权产品；

京联发公司擅自制造、销售与涉案专利相近似的产品，严重侵犯了刘鸿彬的专利权，给刘鸿彬造成巨大的经济损失。

据此，诉请人民法院判令：天威公司停止使用侵犯刘鸿彬实用新型专利权的产品；

京联发公司停止生产、销售侵犯刘鸿彬实用新型专利权的产品；

天威公司、京联发公司连带赔偿刘鸿彬经济损失30万元及为制止侵权行为支出的合理费用800元，并承担本案诉讼费。

原审法院认为，刘鸿彬系涉案专利的专利权人，该专利至今合法有效，刘鸿彬的专利权应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款关于“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”之规定及《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第二款关于“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”之规定，刘鸿彬以涉案专利权利要求1为独立权利要求主张权利。

将涉案专利的权利要求1与被控侵权产品硅芯磨锥机的技术特征相比对，被控侵权产品采用了与涉案专利权利要求1保护内容相同的手段，实现了相同的功能，达到了相同的效果，被控侵权产品已完全覆盖了涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，故被控侵权产品已落入涉案专利的权利要求1的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，京联发公司未经刘鸿彬的许可，以生产经营为目的，制造、销售了被控侵权产品硅芯磨锥机，侵害了刘鸿彬的实用新型专利权。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，京联发公司系具有数控锥磨机床加工资质的专业生产企业，天威公司通过公开招投标与京联发公司签订《购销合同》，并在《购销合同》中要求京联发公司保障其提供的设备、服务及其任何部分不受第三方关于侵犯知识产权的指控，且天威公司公开招标的时间以及与京联发公司签订《购销合同》的时间均早于涉案专利的授权公告日，故天威公司已在购买被控侵权产品的过程中尽到了合理审查义务，其所举证据能够证明其使用的被控侵权产品具有合法来源，故原审法院对刘鸿彬要求天威公司承担民事赔偿责任的主张不予支持，对刘鸿彬要求天威公司承担停止侵权的责任的主张予以支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵害专利权，应当依照该法承担侵权责任以及第十五条第一款第（一）项、第（六）项关于承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失之规定，京联发公司应当承担停止侵权行为、赔偿侵权损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，由于刘鸿彬未举证证明其所遭受的损失和京联发公司的获利，故原审法院综合考虑本案的专利类型为实用新型专利、被控侵权产品的销售金额、京联发公司的生产规模等因素，酌定本案的赔偿金额为10万元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、天威公司在判决生效之日起立即停止使用侵犯刘鸿彬享有的ZL200820223950.0号“硅棒锥度或外圆数控磨床”实用新型专利权的产品；

二、京联发公司在判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯刘鸿彬享有的ZL200820223950.0号“硅棒锥度或外圆数控磨床”实用新型专利权的产品；

三、京联发公司在判决生效之日起十五日内赔偿刘鸿彬经济损失10万元；

四、驳回刘鸿彬的其余诉讼请求。

如京联发公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6800元，由刘鸿彬承担800元，京联发公司承担6000元。

宣判后，京联发公司不服原审判决，向本院提起上诉，京联发公司上诉的主要理由为：1.京联发公司与天威公司签订《购销合同》的时间在涉案专利申请日与授权公告日之间，此时刘鸿彬并不具有专利权人的属性，且涉案专利处于保密阶段，京联发公司无法知道其生产、销售的产品已经被他人申请了专利，故京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵权。

2.京联发公司生产、销售的被控侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。

3.刘鸿彬未能提供国务院专利行政部门作出的检索报告，即没有权威的证据证明涉案专利具有《中华人民共和国专利法》规定的新颖性、创造性和实用性。

4.国知局已经向京联发公司生产、销售的被控侵权产品授予了实用新型专利权，故京联发公司生产、销售的被控侵权产品与涉案专利权利要求1的技术方案根本不同。

5.原审法院判决京联发公司立即停止生产、销售被控侵权产品及判决天威公司停止使用被控侵权产品没有法律依据；

判决京联发公司向刘鸿彬赔偿经济损失10万元没有事实和法律依据。

京联发公司请求二审法院判决：撤销原审判决，驳回刘鸿彬的全部诉讼请求，本案诉讼费由刘鸿彬承担。

被上诉人刘鸿彬答辩称：1.京联发公司并未提供证据证明在涉案专利的授权公告日之前，京联发公司已经向天威公司交付了被控侵权产品且天威公司已向京联发公司支付了全部价款，故双方签订的《购销合同》并未履行完毕，京联发公司销售被控侵权产品的行为并未完结。

2.原审法院通过现场勘验和技术比对，认定京联发公司生产、销售的被控侵权产品完全落入涉案专利权利要求1的保护范围正确。

3.检索报告不是提起实用新型专利权侵权诉讼的必要条件，也不是侵权认定的必要条件。

4.京联发公司获得的专利的申请日在涉案专利的授权公告日之后，不能对抗涉案专利。

5.原审法院判决天威公司停止使用被控侵权产品，京联发公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿刘鸿彬经济损失10万元有明确的法律依据和事实依据。

原审被告天威公司答辩称：天威公司在与京联发公司签订《购销合同》时已经约定，在第三方对天威公司购买的产品提出侵权指控时，由京联发公司与第三方交涉并承担可能发生的一切法律上的和经济上的责任，故天威公司在本案中不应承担责任。

在二审诉讼的举证期限内，上诉人京联发公司向本院提交了2份证据材料：第1份证据为：天威公司与京联发公司于2009年4月10日签订的《购销合同》，拟证明京联发公司生产并向天威公司销售被控侵权产品的行为早于涉案专利的授权公告日。

第2份证据为：国知局颁发的《实用新型专利证书》，该专利的名称为“一种硅芯磨锥机床”，专利号为ZL201220247630.5，专利权人为秦建国，申请日为2012年5月29日，拟证明被控侵权产品与涉案专利的技术方案根本不同。

被上诉人刘鸿彬对以上证据的质证意见为：对于第1份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该证据不能证明京联发公司的销售行为在涉案专利的授权公告日之前已经完结；

对于第2份证据的关联性不予认可，认为该证据所涉专利的权利人不是京联发公司，与本案没有关联性。

本院认为，对于第1份证据，由于刘鸿彬认可其真实性、合法性和关联性，故对其真实性、合法性和关联性予以确认，对于其证明力，本院将结合查明的其他事实综合进行认定；

对于第2份证据，由于该证据所涉专利的权利人不是京联发公司，与本案没有关联性，故对该证据不予采信。

在二审诉讼的举证期限内，被上诉人刘鸿彬向本院提交了1份证据材料：国知局专利复审委员会第19415号《审查决定书》，拟证明京联发公司对涉案专利提起无效宣告请求后，国知局专利复审委员会作出维持涉案专利有效的决定，故涉案专利至今合法有效。

上诉人京联发公司认可上述证据的真实性和合法性，但认为该证据不能证明涉案专利是有效的。

本院认为，上述证据系国知局专利复审委员会作出，京联发公司也认可该证据的真实性与合法性，故该证据能够证明涉案专利自授权公告日起至今合法有效，对其证明力本院予以确认。

本院对原审法院查明的事实予以认可。

本院另查明：1.涉案专利的授权公告日为2009年10月21日。

2.天威公司与京联发公司于2009年4月10日签订《购销合同》的合同编号为：“2009-4-10-W2”，合同标的包含硅芯磨锥机1台，价格21.5万元。

《购销合同》第2.2条约定：“交货期：2009年6月10日前”；

第5.3.1条约定：“合同签订20天内，买方向卖方支付合同总额20%的预付款，卖方同时向买方提供收到合同总额20%的预付款收据；

卖方将合同货物全部运抵买方工地现场，30天内经外观、规格型号、数量验收合格，买方向卖方支付合同总额50%的到货款，卖方同时向买方提供收到合同总额50%的到货款收据；

到货设备安装调试完毕，经买卖双方确认后一个月内，买方向卖方支付合同总价20%的货款，卖方同时向买方提供合同总价100%的商业发票”；

第5.3.2条约定：“剩余合同总价的10%作为质保金，待合同设备初步验收合格，正式使用一年后，保证期满没有问题，买方在质保期满后1个月内支付给卖方合同总价10%的质保金（如有问题，应扣除相应部分）”。

3.2009年10月16日，京联发公司向天威公司出具北京增值税专用发票2张，发票载明：“货物名称：硅芯磨锥机；

规格型号：MZ-08；

单位：台；

数量：0.5；

价税合计：107500；

合同编号：2009-4-10-W2”。

上述2张发票金额共计21.5万元。

本院认为，本案争议的焦点问题主要是：1.在涉案专利授权公告日之前京联发公司销售被控侵权产品的行为是否已经完结？

2.京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为是否构成侵权？

一、关于在涉案专利授权公告日之前京联发公司销售被控侵权产品的行为是否已经完结的问题。

针对上诉人京联发公司关于其与天威公司签订《购销合同》的时间在涉案专利申请日与授权公告日之间，此时刘鸿彬并不具有专利权人的属性等上诉理由，被上诉人刘鸿彬认为，京联发公司并未提供证据证明在涉案专利的授权公告日之前，京联发公司已经向天威公司交付了被控侵权产品且天威公司已向京联发公司支付了全部价款，故双方签订的《购销合同》并未履行完毕，京联发公司销售被控侵权产品的行为并未完结。

对此，本院认为，销售行为并不完全等同于买卖行为。

根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

可见，买卖行为是双向的，是出卖人与买受人共同完成的行为，包括出卖人出售标的物的行为和买受人接受标的物并支付价款的行为；

而《中华人民共和国专利法》规定的销售行为，只是买卖行为中的一部分，应当是指出卖人单方的行为，即出售专利产品的行为，并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为。

根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”及第一百三十三条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，合同成立与标的物所有权转移是两个不同的法律事实，不能以标的物所有权是否转移或者价款是否支付来判定买卖合同成立与否，也不能以标的物所有权转移时间或者付款时间来确定销售时间。

因此，一般情况下，出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期。

按照《购销合同》的约定，被控侵权产品的交货时间为2009年6月10日之前，在京联发公司将被控侵权产品运抵天威公司工地验收合格、安装调试完毕，经双方确认后一个月内，天威公司向京联发公司支付90%的货款，京联发公司向天威公司出具合同总价100%的商业发票，剩余10%的货款作为质保金。

由于京联发公司于2009年10月16日向天威公司出具了被控侵权产品货款100%的发票，在刘鸿彬未提供相反证据证明被控侵权产品没有交付给天威公司的情况下，可以认定京联发公司已在2009年10月16日前向天威公司交付了被控侵权产品，即《购销合同》的签订日及被控侵权产品的交付日均在涉案专利的授权公告日2009年10月21日之前，故应当认定京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为发生在涉案专利的授权公告日之前。

综上，刘鸿彬提出京联发公司销售被控侵权产品的行为在涉案专利授权公告日之前尚未完结的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”和第四十条关于“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”的规定，权利人主张侵犯专利权诉讼应以专利权被依法授予为前提，且实用新型专利权自公告之日起生效。

因此，在专利授权公告日之前，实用新型专利权并未生效，在此之前发生的实施与实用新型专利相同技术方案的行为，不构成专利权侵权。

本案中，由于京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为发生在涉案专利授权公告日之前，故无论被控侵权产品的技术特征是否落入涉案专利的保护范围，京联发公司的行为均不构成侵权，京联发公司亦不应承担侵权责任。

京联发公司关于其生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵权的上诉理由成立，原审判决关于京联发公司生产、销售被控侵权产品的行为侵害了刘鸿彬的实用新型专利权并承担侵权责任的事实认定错误。

由于京联发公司向天威公司销售被控侵权产品的行为不构成侵权，故天威公司通过合法途径购买并使用被控侵权产品的行为亦不构成侵权，原审法院判决天威公司停止使用被控侵权产品亦属不当。

综上，上诉人京联发公司的上诉请求成立。

原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第707号民事判决；

二、驳回刘鸿彬的诉讼请求。

本案一审案件受理费6800元，二审案件受理费2300元，合计9100元，均由刘鸿彬负担。

本判决为终审判决。