中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第623号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高静萍，住辽宁省沈阳市沈河区，系沈阳市东陵区历新化工厂业主。

委托代理人：马历新，沈阳市东陵区历新化工厂经营厂长，系高静萍之夫。

委托代理人：韩宝龙，天津则立律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市天狗装饰化工有限公司。

住所地：天津市北辰区宜兴埠镇津围公路东。

法定代表人：范海晏，该公司董事长。

委托代理人：米阿前，该公司职员。

委托代理人：范伟，该公司职员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津环渤海家居购物广场有限公司。

住所地：天津市滨海新区塘沽建材路**号。

法定代表人：李庆云，该公司董事长。

委托代理人：韩英存，天津乐佳律师事务所律师。

委托代理人：任亚军，天津乐佳律师事务所律师。

再审申请人高静萍因与被申请人天津市天狗装饰化工有限公司(简称天狗化工公司)、天津环渤海家居购物广场有限公司(简称环渤海公司)侵害商标权纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第30号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

高静萍申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。

高静萍在原审提交的证据证明，在（2010）一中知行初字第2323号商标异议行政纠纷案件中，天狗化工公司自认其长期使用“天狗”商标生产销售商品，主要在天津地区销售，年销售商品7500吨，年销售额2000万元，商品占据天津地区70%的市场。

根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定，该自认证据具有证明其侵权所得利益的证明力。

原审法院没有认定该证据，属于认定事实错误。

按照高静萍销售“天狗”牌胶的利润率18.66%计算，天狗化工公司每年因侵权所获得的利益为373.20万元。

两被申请人的侵权行为给高静萍造成了巨大损失及声誉上的损害，原审判决对赔偿数额及商品声誉影响的认定缺乏证据证明。

（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

环渤海公司的经营范围包括建筑材料的零售，侵权商品也是在该公司住所地购买的，所以应该认定该公司销售了侵权商品。

原审判决仅凭环渤海公司的一面之词，在案外人夏志恒没有参加本案诉讼的情形下，就认定侵权商品的销售者是夏志恒而不是环渤海公司，既属于遗漏案件当事人夏志恒，也属于认定事实及适用法律错误。

请求对本案进行再审,支持高静萍的全部诉讼请求。

天狗化工公司答辩称：1、天狗化工公司在原审时提交的证据证明，“天狗及图”是天狗化工公司的法定代表人范海晏所独创和持续使用的商标，该商标1994年10月已经被核准注册，在行业内有较高的知名度，远早于高静萍成立个体经营企业沈阳市东陵区历新化工厂(简称历新厂)及该厂申请注册“天狗”商标的时间，只是因为范海晏使用的“天狗及图”商标在转让变更权利人时出现了失误，被历新厂利用程序恶意申请撤销；

历新厂注册“天狗”商标并非以实际使用为目的，而是为了向天狗化工公司索取高额赔偿，违反了诚实信用原则，其诉讼请求不应得到支持。

2、高静萍所称的天狗化工公司在行政诉讼中提交的证据形成时间是2008年，显示的是当时天狗化工公司各类商品的总销售额，其中大部分商品与本案无关，该证据不能证明本案被控侵权商品的销售额。

高静萍提起本案诉讼的时间为2011年11月，行政诉讼中的证据反映的事实不在本案诉讼时效范围之内，不能作为证明天狗化工公司侵权获利的证据。

天狗化工公司享有小狗图形注册商标专用权，其使用“天狗化工”的企业简称属于合理使用，原审判决也对此予以确认，不属于侵权行为，相关产品销售的利润不属于侵权所得；

二审判决也只是认为天狗化工公司使用企业简称时不规范。

3、天狗化工公司在原审时提交的证据证明，历新厂最后一次年检时间是2005年，其2010年被工商行政机关吊销营业执照，说明到本案起诉时其已经超过六年没有实际经营活动，高静萍作为自然人也没有生产经营资格，高静萍在原审时一直未能提交实际使用“天狗”商标的证据，因此没有证据证明其存在实际损失。

高静萍为主张合理开支而提交的有关单据，大多数不能证明与本案有关。

综上，原审法院不支持高静萍提出的高额赔偿请求是正确的。

本院认为：高静萍主张权利的“天狗”商标核准注册公告的日期为2011年6月21日，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第三款的规定，“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

”综合本案的相关事实来看，没有证据表明天狗化工公司在该商标异议裁定生效前有恶意使用“天狗”商标的行为，因此，高静萍对天狗化工公司在同一种或者类似商品上使用与该商标近似标志的行为不具有追溯力。

高静萍主张按照行政诉讼中的证据所显示的天狗化工公司销售额计算其侵权所得的利益，但由于该证据反映的事实不在本案侵权赔偿的诉讼时效范围之内，原审法院不予采纳，不属于认定事实错误。

由于高静萍在原审时没有提交证明其实际使用“天狗”商标及该商标知名度的证据，也没有提交证明其因被侵权所受实际损失的证据，本案也没有证据证明天狗化工公司存在利用高静萍的商标的声誉牟取不正当利益的事实，高静萍提交的证据也不能证明天狗化工公司因侵权所得的利益，因此，原审法院依法酌定赔偿额，不支持高静萍请求的赔偿额，认定事实与适用法律并无不当。

高静萍向一审法院提交的公证证据及售货收据、名片等证据，本身已经指明相关被控侵权商品的实际销售者是夏志恒，环渤海公司在原审时也提交了其与案外人夏志恒之间的合同、天狗化工公司授予夏志恒一级代理商的证书等证据，用以证明其与被控侵权商品实际销售者之间的关系，原审法院据此认定环渤海公司不是侵权商品的销售者，不属于认定事实和适用法律错误。

高静萍主张环渤海公司销售了侵权商品，没有事实和法律依据。

高静萍起诉时没有将夏志恒列为被告，在环渤海公司抗辩其并非被控侵权商品的销售者并提交了相关证据之后，高静萍也没有申请追加夏志恒为当事人，在涉案被控侵权商品的生产者天狗化工公司已经被列为被告且不否认其生产销售该商品的事实的情况下，原审法院未追加夏志恒参加本案诉讼，不属于遗漏当事人。

综上，本院认为，高静萍申请再审的理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回高静萍的再审申请。