浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第197号上诉人（原审原告）金利来（中国）有限公司。

法定代表人曾智明。

委托代理人（特别授权代理）李金星。

委托代理人（特别授权代理）夏荣水。

被上诉人（原审被告）金跃丽。

委托代理人（特别授权代理）金丐飞。

上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉知初字第39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2011年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月16日公开开庭进行了审理。

上诉人金利来公司的委托代理人李金星、夏荣水，被上诉人金跃丽的委托代理人金丐飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，1991年5月30日，经国家工商行政管理局商标局核准，案外人金利来（远东）有限公司注册了第553926号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2011年5月29日。

1991年11月30日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司注册了第573505号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2011年11月29日。

1989年12月10日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司注册了第506894号“”商标，核定使用商品为第18类，经续展后有效期截至2019年12月9日。

2009年12月20日，金利来（远东）有限公司与金利来公司签订《商标使用许可合同》，约定金利来（远东）有限公司将已经注册的使用在18类商品项目上的第573505号、第506894号及第553926号商标，许可金利来公司在中国大陆使用在第18类商品上，许可方式为独占许可，许可期限为2009年12月1日起至2010年12月31日止，许可费用为每年4000万。

2011年1月6日，双方约定延长许可使用期限，从2010年12月31日延长至2011年12月31日。

嘉善县干窑镇亿客隆副食品超市系个体工商户，成立于2008年11月18日，业主为金跃丽，经营范围为食品经营：定型包装食品；

零售：卷烟、雪茄烟；

日用百货、家用电器、服装、鞋帽、化妆品等，经营地址为嘉善县干窑镇叶新路小商品市场内。

2011年5月17日，金利来公司以金跃丽侵害其对第573505号、第506894号及第553926号商标享有的使用权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令金跃丽：1.立即停止侵权并赔偿其经济损失6万元；

2.赔偿其因制止侵权行为所支付的合理开支7000元。

原审法院经审理认为，金利来（远东）有限公司系第553926号、第573505号、第506894号注册商标专用权人，其作为权利人有权许可他人使用其商标。

金利来公司作为金利来（远东）有限公司上述商标第18类商品项目上中国大陆的独占许可使用权人，按照双方之间《商标使用许可合同》第六条的约定及依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，依法享有诉权，故其作为本案原告，主体适格。

综合双方当事人的陈述及庭审查明的事实，本案双方争议的焦点在于涉案公证书的证明效力。

该院认为，证据保全公证具有明确的公证目的，公证书应当真实、合法地反映公证对象，在本案中即购买被控侵权产品的整个过程及相关实物。

但涉案的公证书、相关的购物小票及发票并未标明金利来公司公证保全所购买的实物就是“金利来”钱包；

另外，公证实物的包装系一标明“doctrotoh®”的包装盒，包装盒右侧标签标明所包装的实物为“doctrotohR7152-2棕RMB208.00元”，与公证书所保全的钱包不相一致，而且，对于包装盒，公证书的正文部分并未作出相应的说明。

虽然金跃丽未就公证书拟证明的事实提供相反证据，但该公证书作为金利来公司指控金跃丽实施被控侵权行为的唯一证据，其实物与记载的内容本身已经自相矛盾，直接导致该院无法认定相关侵权事实，故该证据不足以证明金跃丽销售了侵犯金利来公司商标权的钱包。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”金利来公司以侵犯商标专用权为由要求金跃丽承担相应的民事责任，应当对金跃丽存在侵权行为的事实承担举证责任，现其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应当承担举证不能的后果。

金跃丽提出的抗辩成立，应该予以支持。

综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2011年8月18日判决：驳回金利来公司的诉讼请求。

本案案件受理费1475元，由金利来公司负担。

宣判后，金利来公司不服，向本院提起上诉。

金利来公司上诉称：金跃丽销售侵犯其商标专用权商品的事实，经北京市东方公证处证据保全公证，后者依法出具的（2011）京东方内民证字第731号公证书合法有效，在金跃丽没有向法庭提供任何反证的情况下，应当作为认定金跃丽侵犯其注册商标专用权的依据。

原判对上述公证书的分析论证存在错误。

一是关于涉案购物小票和发票的问题，购物小票中的商品名称“百货”系金跃丽在其销售终端中预先设置，非金利来公司所能控制；

通用手工发票上记载的“钱包”正说明了公证所购物品为钱包，至于未明确记载为“金利来”商标的钱包，系金跃丽有意为之，而非金利来公司意愿。

二是原判认为钱包内侧没有任何证据可以证明该钱包购自金跃丽的问题，但产品内包装中一般都不会标注销售商的信息，自然无法指明销售商。

鉴于涉案公证书所附照片能够与即时封存的钱包实物相对应，购买钱包的行为与开具购物小票和发票的行为亦相对应，故应对该公证书予以认定。

请求二审法院依法撤销原判，改判支持其诉讼请求。

金跃丽答辩称：原判认定事实清楚，判决合情合理合法。

其所经营的超市根本没有销售过被诉侵权产品，涉案公证书中购物小票和发票所记载的内容不能证明金利来公司公证保全的钱包就是标注金利来商标的钱包。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原判认定的事实予以确认。

另查明，2011年2月10日，北京市东方公证处公证员出具（2011）京东方内民证字第731号公证书一份。

该公证书记载：“本公证员与公证人员刘斌及申请人的委托代理人孙娜，于2011年1月14日来到位于浙江省嘉兴市嘉善县干窑镇叶新路名称标识‘万客隆干窑店’，由孙娜购买钱包一个。

现场获得‘万客隆购物广场’销售小票一张、发票号码：00409917号、发票代码133041060831号‘浙江省国家税务局通用手工发票发票联’一张（该发票上印章为：嘉善县干窑镇亿客隆副食品超市发票专用章）。

由孙娜将商店门面及名称牌匾情况进行拍照。

由公证人员将上述购买的商品及取得的票据分别进行了拍照，将所购商品装入袋中粘贴公证处封条封存后交申请人保存。

”上述公证书所附实物为标有“”商标和“”商标的钱包一个和标有“doctrotoh”商标的包装盒一只。

根据金利来公司的上诉请求、理由以及金跃丽的答辩意见，本案双方的争议焦点在于涉案公证书能否证明金跃丽实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。

对此，本院分析认定如下：在公证证据中，如果公证实物之间存在相互矛盾的情形，即使对方没有提交相反的证据，但因人民法院对自相矛盾的事实难以确定其真实性，故对该证据的证明力不应予以认定。

在本案中，公证保全的钱包上标示的是“”商标和“”商标，而其包装盒上标示的则是“doctrotoh”商标以及“doctrotohR7152-2棕RMB208.00元”字样，两者无法对应；

购物小票和发票上的商品价格与包装盒条形码上的价格亦无法对应，且购物小票和发票所载内容均未指明公证保全的实物系“金利来”钱包。

虽然导致公证保全实物出现矛盾的原因有可能系被诉侵权行为人自身的经营行为所致，但证据保全公证具有明确的公证目的，公证人员作为专业的从业人员，对于与正常交易过程明显不符的情形，尤其应在公证书中明确加以记载，但涉案公证书对于钱包与包装盒不符的事实却只字未提。

该公证书作为拟证明金跃丽实施被诉侵权行为的唯一证据，其内容本身存在瑕疵，导致本院无法认定相关事实的真实性，故仅凭该证据不足以证明金跃丽存在销售标有涉案商标钱包的行为。

在此种情形下，应由金利来公司进一步提供证据证明公证购买的即为被诉侵权产品。

现该公司无法提供有效的补充证据，故应承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为，原审法院对涉案公证书的认定正确。

金利来公司的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1475元，由金利来公司负担。

本判决为终审判决。