广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4942号上诉人（原审被告）：广州市海珠区港文岛百货商行，住所地广东省广州市海珠区××××××××××××××。

投资人：罗文达。

上诉人（原审被告）：罗文达，住广东省新丰县××××××河水排组。

被上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角弥顿道707-713号银高国际大厦9楼A30室。

法定代表人：符某1。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

上诉人广州市海珠区港文岛百货商行（以下简称港文岛商行）、罗文达因与被上诉人香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020粤0105民初14446号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

港文岛商行、罗文达上诉请求：1.撤销（2019）粤0105民初14446号民事判决书第二项；

2.本案移送广州市中级人民法院处理。

事实与理由：百味芝公司夸大其词，通过不正当手段谋取所谓的侵害商标赔偿，港文岛商行并不是2014年1月9日开始经营的，一审判决书写有误，港文岛商行是2016奶奶4月份才开始新注册经营的，之前都是其他人在经营，罗文达2016年7、8月份才于刘先富合作开始售卖爱莱客的产品，并不存在百味芝公司所称的长期、持续侵害商标，且刘先富得知被诉后，第一时间通知了所有店铺下架商品，且百味芝公司2016年取证，但拖延到港文岛商行的供应商倒闭后才来起诉，其存在职业牟利的行为，就本案，港文岛商行、罗文达愿意分担3000元。

百味芝公司辩称：其不同意港文岛商行、罗文达的上诉请求，一审法院就商标侵权行为进行了核实确认，所判决的金额也并没有过高，港文岛商行、罗文达的上诉请求没有事实依据，请求予以驳回。

百味芝公司向一审法院起诉请求：1.港文岛商行、罗文达立即停止销售侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权的行为；

2.港文岛商行、罗文达赔偿经济损失及支付因制止侵权行为的合理开支6万元；

3.本案诉讼费用由罗文达、港文岛商行负担。

一审法院认定事实：第13627791号“”商标的注册人为广州爱莱客食品贸易有限公司，核定使用商品类别为第29类：加工过的花生、肉、水果蜜饯、果冻、鱼制食品、以果蔬为主的零食小吃、牛奶制品、加工过的坚果、肉罐头、紫菜，有效期限为2015年1月28日至2025年1月27日。

2015年2月6日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第13627791号商标转让给百味芝公司。

广东省广州市广州公证处于2016年12月9日作出（2017）粤广广州第261731号《公证书》，载明：2016年11月28日，公证人员及百味芝公司的工作人员黄思一同来到位于广州市海珠区××××××××ד港岛环球百货江南大道店”，在公证人员的面前，黄思向该店铺的工作人员购买了“蓝梅”和“西梅”各一罐，并取得了单据一张和名片两张。

公证人员对该店铺所在的位置、购买的现场均进行了拍摄照片。

随后，黄思将购买所得的物品交给公证人员保管。

随后，黄思将购买所得的物品交给公证人员保管。

公证书附有照片十二页，其中销售单据显示“港岛环球百货”的商品名称分别为“爱莱客蓝莓”、“爱莱客西梅”，销售单价均为13元，共计26元；

店外悬挂招牌显示“港岛环球百货江南大道店”；

封存清单显示物品为物品为零食两罐及销售单据一张、名片两张。

经一审当庭查验并拆封公证封存实物，内有销售单据一张、名片两张及零食两罐，其名称分别为蓝莓与西梅，零食外包装显示情况基本一致，即在瓶盖中间、瓶身正面及背面上方或居中位置均使用有“”标识，上方有英文“Ilike”字样，下方有“爱莱客”中文字样及“”标识，瓶身背面标注制造商为百味芝食品有限公司，地址为香港九龙佐敦道28号D座。

一审庭审中，百味芝公司称所主张的6万元包括经济损失和合理开支，其中合理开支包括公证费550元、律师费5000元、调查取证费4450元，剩余金额均为经济损失，请求法院酌情确定。

其中提交号码为NO.35122287的公证费发票一张予以证实，备注栏标注卷宗号为2545599。

另查，港文岛商行系个人独资企业，投资人为罗文达，于2014年1月9日成立，经营地址为广州市海珠区××××××××××××××，经营范围为日用杂品综合零食、干果、坚果零售等。

鉴于港文岛商行、罗文达的侵权行为，原告于2019年6月26日提起本案诉讼，而在一审庭审中没有提供证据证明原告经济损失或被告获利的具体内容和金额。

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一审法院认为：百味芝公司是第13627791号“”注册商标的权利人，依法享有该注册商标专用权，该商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

根据涉案《公证书》记载的内容，公证取证的经营场所地址与被告登记的经营场所地址一致，且公证书所附图片显示店外招牌为“港岛环球百货江南大道店”，且港文岛商行、罗文达对此不持有异议的情况下，一审法院认定公证封存的被诉侵权商品为被告港文岛商行所销售的事实。

被诉侵权商品的瓶盖、瓶身正面、背面上方或居中位置使用有“”标识，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品与百味芝公司第13627791号商标核定使用的商品（水果蜜饯）属于同一种商品。

在隔离状态下比对，被诉侵权商品上使用的“爱莱客”标识与“”注册商标均有“爱莱客”文字，“爱莱客”标识上方虽有英文“Ilike”字母，但从整体上比对，“爱莱客”标识与“”注册商标中“爱莱客”的读音、字形构成近似；

同时，被控侵权商品所记载着“生产商”信息与原告的一致，这些容易使相关公众误认为港文岛商行、罗文达销售的商品来源于百味芝公司或与百味芝公司存在特定的联系。

故被诉侵权商品属于侵犯百味芝公司注册商标专用权的商品。

综上，港文岛商行销售被诉侵权商品的行为已构成对百味芝公司涉案第13627791号注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

此外，对于港文岛商行、罗文达抗辩称其具有合法来源，因其未能提供证据予以证实，故其意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

另，港文岛商行是由被告罗文达投资的个人独资企业，因此根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”，故百味芝公司要求罗文达承担清偿责任，一审法院对此予以支持。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

首先，虽然百味芝公司没有提交有关律师费发票等维权合理费用支出的票据，但鉴于百味芝公司在本案中确有委托律师出庭应诉，并办理诉讼所需主体资格证明、代表人身份证明及授权委托书等公证文书的客观情况，由此对百味芝公司主张的律师费等维权合理费用支出的合理部分，一审法院酌情予以支持。

其次，本案百味芝公司未能提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或港文岛商行因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定赔偿数额。

现根据港文岛商行侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及百味芝公司为制止上述侵权行为支付的合理开支等因素，酌情判定港文岛商行、罗文达赔偿额为16000元（包括百味芝公司为制止侵权所支出的合理费用）。

百味芝公司请求赔偿超出16000元外的赔偿额本院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、港文岛商行在判决生效之日起立即停止侵犯百味芝公司第13627791号注册商标专用权的行为。

二、港文岛商行在判决生效之日起10日内赔偿百味芝公司经济损失及制止侵权合理支出共计16000元；

罗文达对前述所确定港文岛商行应负担的债务承担补充清偿责任。

三、驳回百味芝公司其他诉讼请求。

本案受理费1300元，由港文岛商行、罗文达共同负担受理费823元，由百味芝公司负担477元。

上述受理费已经由百味芝公司预交，诉讼中百味芝公司同意由港文岛商行、罗文达在履行本判决时将其应承担部分直接支付给百味芝公司。

二审期间，双方均未提交新的证据。

经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认，另查明，港文岛商行于2019年6月21日由“广州市海珠区食佐又食食品店”变更而来，投资人由“黄长荣”变更为罗文达。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点有二：一是被诉侵权商品上使用的涉案标识是否侵犯百味芝公司的涉案商标专用权；

二是一审判决赔偿的数额是否合理。

一、关于被诉侵权商品上使用的标识是否侵犯百味芝公司的涉案商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与第13627791号“”注册商标核定使用商品相同，而被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标并不相同，因此，判断被诉侵权商品上使用的涉案标识是否侵犯了百味芝公司的涉案商标专用权，应以诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆为准。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

百味芝公司第13627791号注册商标为文字商标，被诉侵权标识虽然有“ILIKE”的英文字母，但其中的“爱莱客”中文在字形、读音上均与百味芝公司的涉案商标中的“”近似，且被诉侵权商品上所记载的“生产商”的信息与百味芝公司一致，且被诉侵权标识与第13627791号注册商标用于同一种商品水果蜜饯上，这就容易让相关公众误认为被诉侵权商品来源于百味芝公司或者与百味芝公司有特定联系。

故一审法院认定被诉侵权标识侵犯百味芝公司第13627791号注册商标并无不当，本院予以维持。

二、关于一审判决赔偿的数额是否合理的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

就本案而言，在百味芝公司因港文岛商行、罗文达的侵权行为所遭受的实际损失和港文岛商行、罗文达因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实，且亦无商标许可使用费予以参照的情况下，一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质、持续时间、涉案商标的品种与知名度、经营规模以及百味芝公司为维权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿额并无不妥，港文岛商行、罗文达二审期间并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采信。

综上所述，港文岛商行、罗文达的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费823元，由广州市海珠区港文岛百货商行、罗文达负担。

本判决为终审判决。