广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2943号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李伟，男，1990年4月2日生，汉族，初中文化，安徽省芜湖市人，户籍地安徽省芜湖市无为县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人谢连喜，广东意本律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人李伟犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月8日作出（2019）粤0307刑初3051号刑事判决。

宣判后，原审被告人李伟不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第15180323A号“”商标的注册人是维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括手提电话；

第10535258号“”商标的注册人是广东欧某移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电话；

上述注册商标均在有效保护期限内。

2018年2月起，被告人李伟雇请童效舵、李某、王某及陈某（上述四人均已判刑）在深圳市龙岗区坂田街道四季花城罗某602房内从事翻新OPPO和VIVO品牌手机的工作，由被告人李伟和童效舵负责从华强北回收二手手机及配件，李某、王某及陈某负责翻新手机，翻新后的手机交由李伟负责销售。

2018年5月18日，公安人员在上述地点查获涉嫌假冒OPPO品牌的手机109台、假冒VIVO品牌手机41台、送货单3张及螺丝刀、镊子等作案工具一批，并将童效舵、李某、王某及陈某抓获归案。

经注册商标权利人认定，现场缴获的两种品牌手机均为假冒注册商标的商品。

经查，现场缴获的三张送货单载明的销售金额共计112070元；

根据已查明的实际销售价及鉴定部门出具的侵权产品市场中间价计算现场扣押的手机价值共计人民币146580元。

2019年4月15日，被告人李伟主动到泉塘派出所投案。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表、抓获经过、被告人的户籍证明、同案犯童效舵、李某、王某及陈某的供述、辨认笔录、提取笔录、扣押决定书及清单、物证照片、授权委托书、商标注册证、鉴定证明、未授权声明、送货单、涉案财产价格认定结论书、现场勘查检查笔录及照片、被告人的供述和辩解等，上述证据来源合法，原审法院均予采信。

据此，原审法院认为，被告人李伟无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，非法经营数额为258650元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

在共同犯罪中，被告人李伟系组织者及主要实施者，起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。

关于非法经营额认定的问题，被告人李伟及辩护人均提出现场缴获的三张送货单载明的金额是李伟拟定的销售金额并非实际销售金额，经查，三张送货单均为存根联，上面详细标明了日期、商品名称、型号、颜色、数量、单价及金额，而且部分手机的型号和单价有重复填写，李伟称这些内容是其拟定的销售记录明显有悖常理。

另，四名同案犯均交代李伟上面有买家，翻新后的手机都被负责销售的李伟拿走处理了，故原审法院对被告人及辩护人提出的该点辩护意见不予采信。

被告人李伟虽主动到案但未如实供述所犯的全部罪行，不能认定为自首，原审法院对辩护人提出的该点辩护意见亦不予采纳。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。

为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人李伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币九万元。

宣判后，上诉人李伟提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判，其上诉理由为：1.原审错误采信送货单上的金额。

现场缴获的三张送货单仅是上诉人计划销售的单据，并没有真正销售。

假如这些手机曾销售，应该有买家的姓名、电话、地址以及送货人的姓名和电话，之所以只留三张存根联，是为了买家更加相信是已经卖出去的手机，送货单详细标明了日期、商品名称、型号、颜色、数量、单价以及金额，部分手机的型号和单价重复填写，也是为了看上去更加真实、合理。

2.原审没有认定上诉人自首的情节，变相加重量刑。

2019年4月15日下午3时许，上诉人主动到无为县泉塘派出所报案自首，到案后按照坦白从宽原则，积极配合如实供述自己所犯罪行的这一事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应被认定为自首。

上诉人李伟的辩护人对原审认定上诉人构成假冒注册商标罪并无异议，但对不予认定上诉人构成自首有异议，其提出以下辩护意见：1.上诉人只是根据记忆如实供述犯罪事实，原审苛责于上诉人过高的记忆责任，显然对上诉人不公。

公安机关就现场缴获的三张送货单仅仅只是讯问过上诉人一次，上诉人辩称是相关销售单据，而上诉人确实曾经利用送货单写过相关销售计划，至于上诉人雇请的工人如何销售，上诉人确实不是十分清楚。

加之时隔一年有余，相关记忆片段重叠在一起，形成了上诉人没有确认这三张单据上的数额就是上诉人实际已经销售的数额的供述。

2.原审认为上诉人并未如实供述全部犯罪事实而否认上诉人自首，属于适用法律错误。

《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”，《最高人民法院关于处理自首与立功若干具体问题的意见》进一步明确了“如实供述主要犯罪事实”包括两个方面：一是行为人要供述自己的定罪事实。

上诉人供述了自己假冒注册商标的事实。

二审对于单纯的数额犯，只要交代的犯罪数额多于未交代的数额，就应当认定为如实供述自己的犯罪事实。

上诉人确认的146580元的手机价值大于三张送货单上销售金额112070元的手机价值，虽然进行的正常辩解，可能影响到法定刑的升格，但其总体上还是愿意接受司法机关裁判，应当认定为“如实供述主要犯罪事实”。

3.上诉人愿意认罪认罚，也愿意主动缴纳罚金，其社会危害性相对较小。

原审认定上诉人李伟假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院另查明，上诉人李伟雇请的童效舵（已判刑）在公安机关对其讯问时供述称：我拿回来的二手手机型号OPPO的有R9、R9S、R9SPLUS、R11、R11PLUS；

VIVO的有X7、X7PLUS、X9、X9PLUS等型号。

我、王某、陈某和李某每个人大概一个月组装有一百多台手机。

我们将我们组装好的手机重新擦拭成新品一样，然后老板就会将我们重新加工翻新好的手机拿到市场去卖，具体卖到哪里去卖给谁我也不清楚了。

上诉人李伟雇请的李某（已判刑）在公安机关对其讯问时供述称：我们回收的OPPO的有R9、R9S、R9SPLUS、R11、R11PLUS；

VIVO的有X7、X7PLUS、X9、X9PLUS、X9S等型号。

我、陈某和王某自入职开始每个人的数量差不多，每人大概总共有三四百台手机吧，就是从入职开始才两个月左右就被民警抓了。

上诉人李伟雇请的王某（已判刑）在公安机关对其讯问时供述称：我知道四月份（生产额）有500多台，其他时间我不清楚。

那些单据我估计是老板出货时的价格和型号统计的。

上诉人李伟雇请的陈某（已判刑）在公安机关对其讯问时供述称：我加工组装的有OPPO的R9PLUS、R9S、R11，有黑色、粉色、金色、红色，VIVO的有X7、X9S、X20等型号。

从我来加工厂后知道的每个月组装有三、四百部手机。

最后老板李伟就会到现场将这些组装好的手机拿出去市场卖。

本院认为，上诉人李伟未经案涉注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为258650元，属于情节特别严重，构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

在共同犯罪中，上诉人李伟系组织者及主要实施者，起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。

关于上诉人李伟的上诉、辩护意见，首先，关于本案非法经营数额的认定问题。

本院认为，原审根据案发现场查获的三张送货单对应的手机型号和鉴定部门出具的侵权产品市场中间价计算现场扣押的手机价值146580元，与上述送货单所记载的金额人民币112070元，合计统计案涉非法经营数额为人民币258650元并无不当，理由如下：经查，三张送货单系侦查机关在案发现场提取，程序合法。

三张送货单均为存根联，详细标明了日期、商品名称、型号、颜色、数量、单价及金额，其中的型号能够与上诉人雇请从事加工、翻新手机的童效舵、李某、王某、陈某的供述相互印证，足以认定该送货单所记载金额为已销售的假冒手机金额。

因此，上诉人及其辩护人提出的三张送货单记载的金额不属于本案已销售数额的意见，理据不足，本院不予采纳。

其次，关于上诉人是否具有自首情节的问题。

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

经查，上诉人虽主动到案，但在侦查机关对其讯问时否认销售过假冒注册商标的手机，直至一审开庭时仍然否认销售行为，仅述称将假冒手机拿给亲戚朋友使用，与查明事实不符，故上诉人并未如实供述所犯的全部罪行，依法不能认定为自首。

上诉人及其辩护人有关其有自首情节的上诉及辩护意见，本院不予采纳。

最后，关于上诉人的辩护人认为上诉人案涉行为社会危害性小，应予减轻处罚的问题。

本院认为，上诉人假冒案涉注册商标的行为，严重损害了消费者利益及商标权人的品牌价值，侵犯了商标权人的知识产权，故辩护人该项辩护意见于法无据，本院亦不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。