北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3578号上诉人（原审被告）：云南本德食品有限公司，住所地云南省昆明市经开区中豪新册产业城F8幢1楼。

法定代表人：陈吉龙，执行董事。

委托诉讼代理人：陶应强，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川豪吉食品有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州普格县新建北街329号。

法定代表人：RASHIDALEEMQURESHI（罗士德），董事长。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

原审被告：北京黑庄户豫客隆超市，住所地北京市朝阳区黑庄户乡黑庄户村。

经营者：刘文亮，男，1976年7月10日出生，汉族，住河南省柘城县大仵乡孙楼村后组206号。

上诉人云南本德食品有限公司（以下简称本德公司）与被上诉人四川豪吉食品有限公司（以下简称豪吉公司）及原审被告北京黑庄户豫客隆超市（以下简称豫客隆超市）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初22177号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年12月12日，本院组织各方当事人进行询问。

本德公司的委托诉讼代理人陶应强、豪吉公司的委托诉讼代理人项春晖到庭参加询问。

豫客隆超市经本院合法传唤，无正当理由未参加询问，本案现已审理终结。

本德公司上诉请求：1．请求依法撤销一审法院作出的一审判决中第一、二项判决。

2．请求判令驳回豪吉公司的诉讼请求。

3．一、二审诉讼费用由豪吉公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清。

1．一审法院仅凭豪吉鸡精与本德公司的本德、多情鸡精使用的商标均有鸡形图案及飘带，整体结构相似就认定二者近似，会造成消费者混淆，明显是不合理的，与事实不符。

豪吉鸡精商标包含“豪吉鸡精”文字及图，鸡形图案及飘带只是其组成部分之一。

本德公司产品商标虽然也使用了鸡形图案及飘带，但飘带上却用大字显著标注“本德鸡精”、“多情鸡精”。

豪吉鸡精商标与本德公司产品商标仅从文字上就能明显区分开，且豪吉鸡精的鸡形图案无论从外形、大小、羽毛、手势等都与本德公司产品商标明显区别，根本不会使人混淆。

而本德公司使用鸡形图案仅为突出产品的主要生产原料，属于合理、正当使用。

2．本德公司产品包装方式足以使消费者清楚商品来源，根本不会造成误认。

从消费者一般习惯，首先消费者购买时通过外包装醒目大字“本德鸡精”、“多情鸡精”就能与“豪吉鸡精”予以区分。

其次“本德鸡精”的外包装颜色为灰黑色，“豪吉鸡精”以黄色为主的彩色，二者有天壤之别。

再者，“多情鸡精”的颜色虽然也有黄色成分，但“多情鸡精”的包装量为10公斤装，针对的购买者均是昆明本地的餐厅，包装上也明确标注为“餐厅专用”。

“多情鸡精”与“豪吉鸡精”针对的是不同的市场主体，“多情鸡精”的销售对豪吉鸡精的市场没有任何影响，对从事食品加工的专业餐厅不会造成误认。

最后本德公司产品在外包装下方显著标明鸡精来源为云南本德食品有限公司，通过这些消费者根本不可能对鸡精来源产生混淆，而一审法院却忽略以上关键点，认为通过本德公司产品使用拟人化鸡形图案就会让消费者误以为是豪吉公司产品，造成产品来源的误认，明显与消费者购买注意不符。

3．豪吉鸡精与本德公司产品的价格差异大，本德公司没有利用豪吉鸡精获得品牌价值从而提升自己的价格。

“豪吉鸡精”是名牌产品，在公众中有较高知名度，定价较高，454克鸡精为16元/袋，而“本德鸡精”知名度低，定价低，454克鸡精为10元/袋。

从“本德鸡精”的定价和销售区域以及“多情鸡精”10公斤的餐厅专营来看本德公司并没有任何攀附豪吉鸡精商誉的动机和行为。

4．本案中，本德鸡精产品的来源是豪吉公司从昆明市场购得产品后，将5袋本德鸡精以免费铺货的方式将货交豫客隆超市销售，后有人购买4袋，之后无人催收货款。

该事实说明本德公司没有在北京销售过产品，产品销售范围是在昆明地区。

二、一审法院适用法律不当。

退一万步讲，即使本德公司产品构成侵权，而一审法院判决的赔偿数额明显过高。

一审法院仅考虑豪吉鸡精产品知名度、销售价格、覆盖范围，未从本德公司的实际情况考虑，做出了200000的巨额赔偿。

本德公司变卖全部设施设备都不足以赔偿，剩下的只能是破产。

综上，请法院依法查明事实，支持本德公司的上诉请求。

豪吉公司答辩称：不同意本德公司的上诉请求，请求予以驳回，同意一审判决。

一审中，涉案被诉侵权商品的图案与豪吉公司的商标构成近似商标，且二者都是用在鸡精上。

赔偿数额上，因合理费用已经超过130000元，考虑到豪吉公司的知名度和本德公司的恶意，一审判决金额合理。

豫客隆超市未作出答辩。

豪吉公司向一审法院起诉请求：1．判令本德公司等二被告停止商标侵权行为，包括停止在商品、商品包装、交易文书、广告宣传及其他商业活动中使用与豪吉公司第15662037号“豪吉鸡精”文字及图（以下简称豪吉组合商标，见附件一）近似商标的行为；

2．判令本德公司等二被告在《中国知识产权报》刊登道歉声明，以消除影响；

3．判令本德公司等二被告赔偿经济损失100万元，包括制止侵权的合理费用。

事实和理由：我公司是业内知名的调味品公司，先后获得中国驰名商标、中国名牌、四川省著名商标等荣誉，公司主导产品为豪吉鸡精。

我公司曾于1998年3月16日注册第1303775号“豪吉HAOJI及图”商标（见附件二），并于2014年11月6日提出豪吉组合商标注册申请，该商标于2015年12月28日经核准注册，注册号为第15662037号。

本德公司于2013年2月27日成立，由该公司生产、批发、宣传，由豫客隆超市销售的本德鸡精、多情鸡精上使用了与豪吉组合商标近似的商标，本德公司等二被告的行为，构成商标侵权行为，故我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1992年4月4日，案外人四川安华食品有限公司在第30类味精、调味品商品上申请注册附件三635363号“豪吉HAOJI及图”商标，该商标经核准注册，续展后有效期至2023年3月29日。

豪吉公司于2002年7月14日受让该商标。

1998年3月16日，第30类味精、调味品、酱油、醋、各种调味酱、谷类制品、糕点、非医用营养液、方便面商品上的附件二1303775号“豪吉HAOJI及图”商标申请注册，该商标续展后有效期至2019年8月13日，豪吉公司现为该商标的权利人。

2014年11月6日，豪吉公司在第30类鸡精（调味品）商品上申请注册豪吉组合商标，该商标有效期自2015年12月28日至2025年12月27日。

2005年11月29日，吉林省吉林市中级人民法院在（2005）吉中民二初字第178号豪吉公司诉吉林吉城农副产品有限公司侵害商标权纠纷一案中认定附件三“豪吉HAOJI及图”商标为驰名商标。

该商标还曾于2004年被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。

豪吉鸡精曾于2005年9月被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品，豪吉公司曾于2005年11月被中国调味品协会认定为调味品行业十强品牌企业。

本案中，豪吉公司提交大量证据显示2016年至2018年期间，豪吉公司通过电视、网站、杂志、候车亭、电梯海报等媒体投放大量宣传广告对其品牌进行了宣传推广。

根据豪吉公司提交的其与案外人成都鑫天地广告装饰工程有限公司（以下简称鑫天地公司）签订在2002年11月18日的《广告发布合同》及鑫天地公司于2003年11月28日出具的《发布情况报告》，豪吉公司在2002年至2003年期间即使用与豪吉组合商标基本相同的包含鸡图形及豪吉鸡精字样的标识进行广告宣传。

此外，豪吉公司曾于2005年4月25日申请包装袋（豪吉鸡精100克）外观设计专利并于2006年2月8日被授予外观设计专利权，豪吉公司申请的外观设计专利中包含豪吉组合商标。

本德公司成立于2013年2月27日，股东为陈吉龙、陈本德、李培菊三人，其中陈本德、李培菊为夫妻关系，陈吉龙系二人长子。

李培菊作为经营者注册有个体工商户昆明市官渡区多情食品厂（以下简称多情食品厂），2003年1月14日多情食品厂经核准在第30类鸡精（调味品）等商品上注册第2011953号多情及图商标（见附件四，以下简称多情及图商标），2006年5月21日多情食品厂经核准在第30类鸡精（调味品）等商品上注册第4041026号“本德BENGDE”商标，上述两商标于2014年11月20日经核准转让给本德公司。

本案审理过程中，昆明仙织塑业有限公司于2019年5月11日出具说明，称多情食品厂于2008年起委托其生产多情鸡精的包装袋进行印制，昆明市官渡区佳兴塑料彩印厂于2019年5月5日出具说明，称多情食品厂于2013年3月起委托其生产多情鸡精与本德鸡精两个包装袋进行印刷。

除上述两个情况说明外，本德公司并无其他证据证明使用其商标的时间。

2018年12月4日，豪吉公司代理人对本德公司经营的域名为ynbdsp．cn的网站进行了公证证据保全，该网站产品展示中显示本德公司经营包含本德鸡精（袋装454克）与多情鸡精（袋装454克）在内的多款产品，其中多情鸡精整体使用黄色包装，包装袋上有明显的多情鸡精及图标识（见附件五），本德鸡精整体使用银色包装，包装袋上有明显的本德鸡精及图标识（见附件六）。

2018年12月19日，豪吉公司代理人在豫客隆超市处购得四袋454克装本德鸡精，商品单价10元。

该产品由本德公司生产，产品包装与本德公司网站展示的商品包装相同。

就所售本德鸡精，豫客隆超市提交落款日期为2018年12月18日的收据一份，该收据手写内容如下“本德鸡精免费铺货五袋铺货人王俊良137XXXXXXXX”，豫客隆超市称其所售本德鸡精产品来源于王俊良，系其将共五袋本德鸡精放在其店内销售，因免费铺货，豫客隆超市暂未向王俊良支付货款。

2019年3月5日，豪吉公司代理人在位于北京市朝阳区黑庄户村273号的“京新超市”再次购买了三袋包装相同的本德鸡精产品，单价10元。

本德公司当庭另提交了10公斤包装的多情鸡精一袋，该商品上所使用标识与本德公司网站上454克袋装鸡精所用标识相同。

豪吉公司称该商品系2018年12月购买并提交落款日期为2018年12月5日的手写购物小票。

当庭拆封商品包装，内附产品检验合格证显示商品生产日期为2018年10月26日。

除多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识外，本德公司的商品上还分别使用了多情及图商标、“本德BENGDE”商标。

本德公司称自2014年起，即停止在其产品上使用多情及图商标，转而使用本德鸡精及图、“本德BENGDE”商标。

就在多情及图商标、“本德BENGDE”商标使用的同时加鸡图形的原因，本德公司表示鸡精产品上使用鸡具有合理性，其所使用的鸡图形来源已无法说明。

豪吉公司为本案证据保全支出公证费8595元、购买费60元、律师费121300元。

以上事实，有商标注册证明、荣誉证书、公证书及实物、审计报告、发票、合同及宣传广告、当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，豪吉公司系豪吉组合商标的专用权人，该商标处于有效注册期内，豪吉公司对该商标享有的专用权受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）保护。

商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中豪吉组合商标核定使用的商品为鸡精（调味品），本德公司生产的多情鸡精、本德鸡精为同类商品，判断本德公司是否构成对豪吉公司豪吉组合商标专用权的侵犯，核心在于判断多情鸡精、本德鸡精商品所使用的多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识与豪吉组合商标是否构成近似商标，容易导致混淆。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法司法解释）第九条、第十条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中豪吉公司所使用的豪吉组合商标与本德公司所使用的多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识均为图文组合标识，标识整体上均由鸡身上半部分图案、标以“**鸡精”字样的飘带两部分组成。

从豪吉公司、本德公司所使用的鸡图案部分来看，其在鸡冠、鸡头、图案整体构图等方面基本一致，鸡翅膀部分均采用拟人化设计，微微上扬（其中本德公司所使用的鸡图案直接表现为握拳竖大拇指），给人以肯定、赞赏之感。

从豪吉公司、本德公司所使用的飘带加文字来看，飘带与鸡图案的整体结构比例、倾斜方向一致。

整体比对豪吉组合商标与多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识，二者在整体视觉效果上极为相近。

虽豪吉公司所用的“豪吉”文字与本德公司所用的“本德”、“多情”文字不相同亦不近似，但考虑到鸡精类产品为日常消费品，价格不高，相关消费者选择购买该类产品时，在本德公司目前所用的商标状态下，消费者在不仔细区分、认真辨识的情况下，极易误认本德公司的鸡精产品为豪吉公司的鸡精产品。

鸡精产品所用原材料固然均与鸡有关，鸡精产品使用鸡的图案亦为正当，但本案中本德公司所用的鸡图案极为近似，就其使用的图案的来源本德公司亦无法说明，本德公司正当使用的抗辩并无事实依据，一审法院不予支持。

就本德公司所提出的其在先使用多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识，不构成商标侵权的抗辩意见，一审法院认为豪吉公司提供的证据显示早在2002年至2003年期间其即已开始使用与豪吉组合商标基本一致的商标进行宣传，本德公司就其在先使用仅提供案外人出具的书面文件，并未提供进一步证据证明，其在先使用的抗辩证据不充分，一审法院不予支持。

同时即使案外人多情食品厂曾使用多情鸡精及图、本德鸡精及图标识，但本德公司成立于2013年2月27日，本德公司与多情食品厂并非相同的经营主体，多情食品厂的使用亦非本德公司的使用，故对本德公司在先使用的抗辩意见，一审法院依法不予支持。

本德公司使用多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本德公司虽称自2014年起即已停止使用多情鸡精及图标识，但本案中豪吉公司提供证据证明截至2018年年底，仍有使用该标识的产品流通，对其已停止使用的意见，一审法院不予认可。

本案为商标侵权纠纷，豪吉公司因侵权行为所遭受的损失主要为经济损失，豪吉公司并无证据证明本德公司的使用行为对其品牌声誉、商誉造成不良影响，故对豪吉公司主张的公开致歉、消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

就赔偿损失部分，豪吉公司本案并无证据证明因本德公司商标侵权行为所遭受的经济损失，对其主张的100万元的经济损失数额，豪吉公司亦未提供证据证明，一审法院依法不予全额支持。

一审法院综合考虑鸡精产品的销售价格、豪吉公司豪吉品牌的知名度、本德公司涉案侵权使用的方式等因素，依法酌情确定本德公司应予赔偿经济损失的数额为150000元。

豪吉公司为本案支出的律师费、公证费等费用，系为制止侵权行为所支付，一审法院综合考虑支持豪吉公司本案诉讼请求的情况，酌情在50000元范围内予以支持。

豫客隆超市系侵权商品的销售者，豫客隆超市依法应承担停止销售的法律责任。

但对其所售侵权商品，豫客隆超市已提供证据证明其合法来源，并无证据证明豫客隆超市在知道所售商品为侵权的情况下仍予销售，豪吉公司主张豫客隆超市就涉案商标侵权行为承担连带赔偿责任，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告云南本德食品有限公司于本判决生效之日立即停止在其生产的鸡精商品、商品包装、交易文书、广告宣传及其他商业活动中使用多情鸡精及图标识（见附件五）、本德鸡精及图标识（见附件六），被告北京黑庄户豫客隆超市立即停止销售使用上述标识的侵权商品；

二、被告云南本德食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川豪吉食品有限公司经济损失150000元、制止侵权的合理开支50000元，以上共计200000元；

三、驳回原告四川豪吉食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、本德公司使用多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识是否构成商标侵权。

二、一审法院认定的损失赔偿金额是否合理。

一、关于本德公司使用多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识是否构成商标侵权。

根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，豪吉组合商标核定使用的商品为鸡精（调味品），本德公司使用的多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识亦使用在鸡精等调味品上，故可以认定豪吉公司使用涉案商标的商品与本德公司使用多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识的商品为同一种类。

现本德公司主张涉案商标的鸡形图案无论从外形、大小、羽毛、手势等都与本德公司产品商标存在明显区别，不会使人混淆，本院认为，通过对豪吉公司被核准注册的豪吉组合商标与本德公司所使用的多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识的整体比对及主要部分比对可以发现，二者均为图形与文字的组合商标，虽然二者在文字表述上分别使用“豪吉”与“本德”、“多情”文字，差异较大，但文字部分均是布局在图形下方由左下到右上的斜拉缎带上；

图形图案上，二者均使用鸡身上半身为构图，且二者在鸡冠、鸡头、图案整体构图上基本一致，鸡翅膀部分均采用拟人化设计，二者图形既存在部分一致，亦在整体视觉效果上极为近似。

另外，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准。

鸡精的购买主体为一般消费者，在上述商标图形图案极为近似的情形下，仅凭上述商标的文字区别，一般消费者难以辨识商品来源的不同，极易对产品来源产生误认，即误认本德公司的鸡精产品为豪吉公司的鸡精产品。

故此，一审法院认为多情鸡精、本德鸡精所使用的多情鸡精及图标识、本德鸡精及图标识与豪吉组合商标构成近似，对此认定正确，本院予以确认。

本德公司未经豪吉公司许可，在同类商品上使用与豪吉公司注册商标近似的商标，构成侵犯商标专用权的侵权行为。

本德公司此项上诉主张依据不足，本院不予支持。

对于本德公司主张其使用鸡形图案仅为突出产品的主要生产原料，属于合理、正当使用的上诉主张，本院认为，根据《商标法》第五十九条第一款的规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，豪吉公司在其注册商标中使用鸡形图案，并不属于直接表示商品的质量、主要原料等的情况，亦不符合法律规定的无权禁止他人正当使用的情形，故本德公司以此为由主张合理使用的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于一审法院认定的损失赔偿金额是否合理。

商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在豪吉公司未提供证据证明因本德公司商标侵权行为所遭受的经济损失的情况下，综合考虑鸡精产品的销售价格、豪吉公司豪吉品牌的知名度、本德公司涉案侵权使用的方式等因素，依法酌情确定本德公司应予赔偿经济损失的数额为150000元；

同时综合考虑豪吉公司为本案支出的律师费、公证费等费用，系为制止侵权行为所支付，酌情确定合理开支50000元，上述金额的确定并无不当，本院予以维持。

综上，云南本德食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由云南本德食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。