山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终313号上诉人（原审被告）：无棣县鸿超五金电动工具批发部,经营场所无棣县海丰街道办事处杨三里村。

经营者：刘洪超，业主。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：许尧祥，山东润宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。

上诉人无棣县鸿超五金电动工具批发部（以下简称鸿超批发部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2019)鲁16民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿超批发部上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项或者查清事实后改判；

2.一、二审诉讼费由福达公司承担。

事实和理由：一、原审法院事实认定不清，鸿超批发部并没有销售福达公司所称的“啄木鸟牌”刀片。

福达公司证明鸿超批发部侵权事实的证据主要有公证书及封存的侵权实物。

但该公证书并不能证明该涉案刀片是从鸿超批发部获得，其获得的门头照片、收据并不能组成一个完整证据链证明该“啄木鸟牌刀片”是从鸿超批发部获得。

福达公司完全可以用自己假冒的刀片来谎称是从鸿超批发部处购买。

二、鸿超批发部销售产品有合法来源，没有故意侵犯福达公司权利。

鸿超批发部主要是销售五金电料，美工刀片不是其主要经营范围。

因为在购买五金商品时，有少量的消费者有购买刀片的需求，同时又有供应刀片的业务员找上门来，出于便利消费者的动机，暂时让销售刀片的业务员存放了少量的刀片，里面并没有“啄木鸟牌”刀片。

鸿超批发部没有侵权的故意。

三、原审法院判决鸿超批发部赔偿责任过重，显失公平。

刀片销售量非常小，并且美工刀的价值很低，鸿超批发部作为个体户，既不可能获取较大的利润也不可能对福达公司造成较大经营损失。

原审法院判决过重，显失公平。

四、涉案商品与福达公司的商品不具有近似性，没有对福达公司的商标权构成侵权。

涉案刀片与“啄木鸟”牌刀片有较大区别。

消费者在购买时完全能够发现与“啄木鸟”牌刀片商标不同之处，不会对消费者购买商品时造成混淆，故不构成对福达公司商标权的侵权。

福达公司未提供答辩意见。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿超批发部立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令鸿超批发部赔偿福达公司经济损失及制止鸿超批发部侵权行为所产生的合理费用共计10000元；

3.鸿超批发部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：福达公司成立于1995年，经营范围涉及物业服务；

刀片、刀架、塑料制品的制造、加工等。

福达公司于1997年7月21日经核准，注册取得了第1056900号图文商标，核定使用商品为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀。

经续展，该商标注册有效期至2027年7月20日。

2018年9月5日，经福达公司授权，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2018年9月8日，杨为杰和该公证处公证员李某、公证人员杨某来到无棣县××转盘南500米的鸿超五金电动工具批发。

公证人员对该门店门头拍摄照片一张，进入该门店，看到店内有名称为“无棣县鸿超五金电动工具批发部”，姓名为“刘洪超”的营业执照。

杨为杰以普通消费者的身份购买啄木鸟刀片十小盒（拿出一小盒作鉴定，其余封存），现场取得由该门店出具的加盖“无棣县鸿超五金电动工具批发部”章的鸿超五金电动工具批发收据一张；

名片一张。

购物结束后，公证员李某和公证人员杨某对所购物品及票据予以保管。

回到山东省莱芜市钢都公证处后，公证员李某、公证人员杨某及杨为杰对所购物品拍摄照片并封存。

2018年11月16日，山东省莱芜市钢都公证处作出（2018）鲁莱芜钢都证民字第2903号公证书。

庭审中，一审法院在确认公证实物封存完好的情况下进行拆封，包装内装有：刀片一盒（内有九小盒）、名片一张。

正品外包装图案及标签色彩更加明亮鲜艳，仿品灰暗、暗淡。

仿品外包装标注了原告的公司名称、地址、电话，标注了“啄木鸟”图形商标及刀片的型号“FD-27”，但仿品的字体以及其他细节与原告不同；

打开包装后的小盒刀片：正品上的标签粘贴均整，仿品则不牢固、不均整。

仿品也标注了啄木鸟注册商标及“FD-27”的型号；

仿品没有黑色刀片，正品有。

仿品的刀片小孔左侧标注的图形商标是“啄木乌”与正品不符。

正品刀片上有防锈油，且涂抹均匀，仿品上几乎没有防锈油。

仿品上图形商标刻印不清楚，难以辨识。

从外观上，仿品所使用的外包装一般公众难以区别，其也标注了原告的厂名、地址、电话，并且标注的商标及型号均是原告的注册商标及商品型号。

仿品上的商标以及所使用的包装与原告相近似，造成一般公众难以辨识，形成混淆。

福达公司向莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理公司支付知识产权代理服务费10000元，福达公司称系五个案件的费用，本案主张2000元。

鸿超批发部于2013年4月23日成立，系个体工商户，经营范围为五金电料、批零兼售。

一审法一审法院认为，本案争议焦点系鸿超批发部销售被控侵权商品的行为是否构成侵害福达公司第1056900号注册商标专用权，如果构成，鸿超批发部应承担何种民事责任。

福达公司系第1056900号注册商标的注册人，该商标在注册有效期内，福达公司享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

本案中，被控侵权商品与福达公司第1056900号注册商标核定使用商品相同，其包装盒上使用了“啄木鸟”字样及小鸟图案，与第1056900号注册商标图文标识相同。

被控侵权刀片上刻有“琢术乌”字样及小鸟图案与福达公司第1056900号注册商标构成近似。

未经福达公司许可，被控侵权商品使用与第1056900号注册商标相同及相似的标识极易导致混淆，侵害了福达公司第1056900号注册商标专用权。

鸿超批发部销售被控侵权商品的行为，亦构成侵害注册商标专用权。

鸿超批发部销售涉案侵权商品，未提交证据证明产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因福达公司并未举证证明被告侵权行为给其造成的损失或者鸿超批发部侵权的获利情况，一审法院综合考虑鸿超批发部的经营规模、侵权行为的性质及情节、涉案商标的知名度及福达公司为维权支出的合理费用等因素，确定鸿超批发部的赔偿数额为6000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、鸿超批发部于判决生效之日立即停止销售侵害福达公司第1056900号注册商标专用权的商品；

二、鸿超批发部于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理支出费用共计6000元；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由福达公司负担10元，鸿超批发部负担40元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、鸿超批发部是否存在销售侵犯福达公司商标权商品的行为；

二、鸿超批发部对于该销售行为是否存在过错，一审法院判决其应当承担的赔偿数额是否恰当。

一、关于鸿超批发部是否存在销售侵犯福达公司商标权商品的行为问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，福达公司为证明鸿超批发部存在销售侵犯其商标权商品的行为提交了公证书。

如果鸿超批发部对于该公证书所公证的事实不予认可其应当对该公证书的效力及公证事实提交反证，否则即视为公证书所载明的公证事实真实。

现鸿超批发部未提交相应证据，单凭其抗辩不足以证明其主张的事实。

故一审法院认定鸿超批发部存在销售侵犯福达公司商标权商品的行为并无不当。

二、关于鸿超批发部对于该销售行为是否存在过错，一审法院判决其应当承担的赔偿数额是否恰当。

鸿超批发部主张其销售的被控侵权产品系他人存放至其处，但未提交证据证明其出售的被控侵权产品具有合法来源，故其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”在福达公司并无证据证明因鸿超批发部侵权所受损失，亦无证据证明鸿超批发部销售侵权数量及侵权所得的情况下，一审法院综合法律规定的因素，酌定鸿超批发部的赔偿数额符合法律规定，并无不当，本院予以支持。

综上所述，鸿超批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人无棣县鸿超五金电动工具批发部负担。

本判决为终审判决。