浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初11269号 原告：陈刚，男，1983年10月6日出生汉族，个体工商户，户籍所在地重庆市大渡口区。

委托诉讼代理人：李超豪、刘昌兵，重庆诚捍律师事务所律师。

被告：宁波市鄞州中河摇一摇饭店（个体工商户，统一社会信用代码：92330212MA2EGB3K3L）。

住所地：浙江省宁波市鄞州区中河街道堇山中路98-6号。

经营者：应利斌，男，1980年12月23日出生汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：黄靖靖、李娜，浙江合创律师事务所律师。

原告陈刚为与被告宁波市鄞州中河摇一摇饭店侵害商标权纠纷一案，于2019年7月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员蔡雯晴适用简易程序进行审理。

本案于2019年10月17日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李超豪、被告的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。

审理中，原、被告自行庭外和解，未果。

本案现已审理终结。

原告陈刚向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告第25739493号注册商标专用权的行为，即停止使用“捕渔人家”标识，并通过向全国性媒体公告其使用“捕渔人家”商标的行为侵犯原告商标权的方式消除影响；

2.被告赔偿原告商标被侵权的经济损失50万元（含制止侵权支出的合理费用）。

事实和理由：原告为“捕鱼人家”注册商标权人，商标注册号为第25739493号，核准项目为43类。

现原告发现被告在“大众网”等网站上以“捕渔人家”名称招揽业务。

原告从未授权被告使用“捕渔人家”商标，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，严重损害了原告良好的企业形象。

现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告宁波市鄞州中河摇一摇饭店答辩称：1.被告于2016年5月成立后即以“捕渔人家”的名称经营，原告商标于2018年8月7日注册，被告系在先使用，不构成对原告商标专用权的侵犯。

2.原告要求被告消除影响，缺乏依据。

3.原告无证据证明其在注册涉案商标后进行使用，且被告使用“捕渔人家”名称经营未对原告造成损失。

综上，要求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.商标注册证1份，拟证明原告于2018年8月7日取得第25739493号商标专用权的事实；

2.图片1组（打印件，来源于大众点评网），拟证明被告在经营场所使用“捕渔人家”进行经营的事实；

3.照片4份，拟证明被告在经营场所使用“捕渔人家”商标的事实；

4.纳税凭证、菜单、个体工商户营业执照各1份（复印件），拟证明原告自2016年9月起使用“捕鱼人家”商标的事实。

被告为证明自己的主张，向本院提交了网页制作协议及收据各1份，美团·点评商户入驻合同1份，大众点评网评价截图9份，消毒餐具配送合作协议及收款收据、付款凭证、情况说明1组，贤庄酒业销售单及付款凭证、情况说明1组，水电通知单及付款凭证1组，消费单及付款凭证各1份，拟证明被告自2016年起使用“捕渔人家”字样，以“捕渔人家”作为店铺名称进行经营，并通过互联网平台对“捕渔人家”商铺进行推广宣传，并具有一定影响力的事实。

上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，被告无异议，认为被告在先使用。

本院对该证据予以确认，对于被告是否构成在先使用，将在说理部分具体阐述。

对原告提交的证据2、3，被告无异议，认为被告自2016年7月开始以“捕渔人家”名称经营，系在先使用。

本院对该证据予以确认。

对原告提交的证据4，被告对真实性、合法性、关联性有异议，认为该商户注册名称为“捕鱼人”，并非“捕鱼人家”，即使注册个体工商户，也不能确定原告以“捕鱼人家”名称实际经营。

经本院在国家企业信用信息公示系统查询，江津区捕鱼人餐馆于2016年9月20日注册成立，2017年9月28日注销，本院对个体工商户营业执照的真实性予以确认；

纳税发票并无具体开票内容，不能证明是否发生经营额，本院不予确认；

菜单并无相应的结账凭证相对应，不能证明2016年12月14日“捕鱼人家双福店”处于营业状态，本院不予确认。

对被告提交的证据，原告对网页制作协议及收据、美团·点评商户入驻合同、大众点评网评价截图的真实性无异议，可以看出2016年至今点评仅有100多条，说明被告经营的店铺不具有影响力；

对消毒餐具配送协议及收款收据、付款凭证、情况说明，原告对真实性有异议，被告未签字，协议并未生效，即使存在合作，也不能证明被告的影响力；

对贤庄酒业销售单及付款凭证、情况说明和水电通知单及付款凭证的真实性无异议，证明目的有异议，认为被告的企业名称为摇一摇餐馆，不应以“捕渔人家”作为其名称；

消费单及付款凭证的真实性无异议，证明被告每日经营收入在600至1000元，原告主张50万元赔偿金额是合理的。

本院认为，上述证据均系原件，协议及销售单与收款收据、情况说明相互印证，本院对该组证据均予以确认。

本院经审理认定下列事实： 2016年9月20日，原告注册个体工商户，商号为江津区捕鱼人餐馆，经营场所位于重庆市江津区金成溪山美郡1幢1-1号，经营范围餐饮服务。

2017年9月28日，江津区捕鱼人餐馆注销。

原告是第25739493号“捕鱼人家”注册商标专用权人，注册日期自2018年8月7日至2028年8月6日，核定使用商品/服务第43类，咖啡馆、餐厅、饭店、预订临时住所、茶馆等。

原告自称其开设的“捕鱼人家”餐馆经营鱼火锅。

被告于2016年5月25日注册成立，经营范围为餐饮服务。

被告经营的“捕渔人家”餐馆于2016年5月22日开业并经营至今，该餐馆店招、店内标语、宣传海报上均使用了“捕渔人家”标识，该餐馆主要销售象山海鲜类菜品。

同时，被告在大众点评网上线，餐馆名称为“捕渔人家”。

本院认为，被告使用“捕渔人家”作为其经营餐馆的名称并在餐馆店招、店内装饰、宣传海报、大众点评网上使用该标识的行为，并未侵犯原告第25739493号商标专用权，理由如下：首先，涉案商标为“捕鱼人家”，原告陈述其餐馆主要经营鱼火锅，现无证据证明原告餐馆的经营规模，故“捕鱼人家”商标不具有较高的知名度；

被告餐馆名称为“捕渔人家”，经营象山海鲜，现无证据证明被告店内装修与原告餐馆风格相似，两者虽均为餐馆，但经营的菜品种类有较大差异，重庆与宁波之间地理位置相距较远，亦无证据证明原告商标在浙江或宁波具有一定知名度，因此，被告使用“捕渔人家”作为餐馆名称不足以使相关公众对该餐馆与原告商标产生混淆误认。

其次，即使“捕渔人家”标识与“捕鱼人家”商标构成混淆，原告于2016年9月20日注册成立“江津区捕鱼人餐馆”，并于2018年8月7日获得第25739493号注册商标专用权，被告开设的餐馆于2016年5月22日开始以“捕渔人家”作为其名称开业经营，如原告于其个体工商户注册成立之日起以“捕鱼人家”商标开业经营，被告使用“捕渔人家”标识仍早于原告使用“捕鱼人家”商标，原告无权禁止被告在餐馆经营中继续使用“捕渔人家”标识。

综上，被告的行为并未侵犯原告的注册商标专用权，原告要求被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈刚的诉讼请求。

案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告陈刚负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。