{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终26号 上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州市晋安区伍嫩香日杂店，住所地福建省福州市晋安区新店镇福飞北路176号新南方花园1#楼1层11店面。

经营者：伍嫩香，女，1952年1月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：刘荣燕，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所实习律师。

上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）因与被上诉人福州市晋安区伍嫩香日杂店（以下简称伍嫩香日杂店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2035号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

肇庆浩宏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持肇庆浩宏公司全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由伍嫩香日杂店承担。

事实和理由：肇庆浩宏公司于2016年1月19日发现伍嫩香日杂店存在侵权行为，并于2018年12月7日向法院起诉，故本案产生诉讼时效中断，本案在诉讼时效保护期限内，一审判决适用法律错误。

首先，2015年11月23日，肇庆浩宏公司只是发现福建省内市场上存在侵权产品，对具体实施侵权行为的商户并不明确，此时肇庆浩宏公司并不具有“知道或应当知道”权利被侵害的机会和事由。

直至2016年1月19日到伍嫩香日杂店的经营地址并看到伍嫩香日杂店销售的侵权产品时，肇庆浩宏公司才知道权利受到侵害，因此本案诉讼时效起算时间应为2016年1月19日。

其次，即使肇庆浩宏公司知道权利受到侵害的时间为2015年11月23日，但是伍嫩香日杂店的侵权行为一直持续到2016年1月19日本案公证保全时，因此本案的诉讼时效的起算时间应为2016年1月19日。

最后，虽然本案用于中断诉讼时效的案件受理通知书上记载的日期为2019年初，但肇庆浩宏公司早在2017年年底就向一审法院提交起诉材料，但一审法院以案件数量过多为由拒绝立案，故肇庆浩宏公司无奈之下在一审法院立案庭通过信访渠道登记立案，相应的立案登记信息保存在一审法院立案庭立案登记簿中。

根据相关司法解释和最高人民法院判例，本案在2017年年底即产生诉讼时效中断的效果，故本案未超过诉讼时效。

伍嫩香日杂店辩称，1.本案已经超过诉讼时效，本案诉讼时效的起算时间应为申请公证的时间，即2015年11月23日，至2018年11月23日3年诉讼时效已经届满，故肇庆浩宏公司在2018年12月4日及2019年9月10日对本案提起诉讼均已超过诉讼时效。

2.肇庆浩宏公司主张侵权行为一直持续到2016年1月19日公证保全时，故诉讼时效的起算时间应从2016年1月19日计算，没有法律依据。

3.肇庆浩宏公司之前的撤诉、信访行为（假定存在）不必然产生诉讼时效中断。

4.肇庆浩宏公司一审期间未向法院申请调查取证，其不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当由其自身承担举证不能的不利后果。

综上，伍嫩香日杂店请求驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令伍嫩香日杂店立即停止销售侵犯第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令伍嫩香日杂店赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3.判令本案诉讼费用由伍嫩香日杂店承担。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“ ”图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》，认定使用在玻璃粘合剂商品上的“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会向肇庆浩宏公司出具《广东省著名商标证书》，认定第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“ ”图形商标为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日（第一次认定时间2013年1月17日），认定商品：玻璃粘合剂。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人许艳、蔡志安向厦门市鹭江公证处称，肇庆浩宏公司发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯其商标权的产品，故申请对向有关商家购买涉嫌侵权产品的行为及内容予以保全证据公证。

2016年1月19日，蔡志安在该公证处公证员庄某及工作人员陈某的监督下，来到福建省福州市“幸福城”公交车站附近一店铺，以普通消费者身份在该店购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，获得该店铺出具的《收款收据》一张、名片一张。

购买结束后，公证人员某所购物品及取得的材料进行标记、查看、合并签封后交给蔡志安保管。

公证人员某上述过程进行了拍照。

2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第62010号公证书对上述过程予以证实。

审理中，肇庆浩宏公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后，当场拆封该实物。

原被告双方确认内有一瓶千里马玻璃胶、一张加盖“福州市晋安区伍嫩香日杂店”公章的《收款收据》及一张伍秀梅的名片，实物与（2016）厦鹭证内字第62010号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，上述玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“ ”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

另查明，伍嫩香日杂店系个体工商户，注册日期为2013年1月18日，经营范围为零售日用杂品。

还查明，2018年12月7日，肇庆浩宏公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号“ ”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，肇庆浩宏公司能够合理说明伍嫩香日杂店所销售的玻璃胶与正品的不同之处，伍嫩香日杂店未举证证实其所销售的产品系正品的情况下，可以认定该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

伍嫩香日杂店销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

肇庆浩宏公司主张伍嫩香日杂店承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，伍嫩香日杂店则提出了诉讼时效抗辩。

根据《中华人民共和国民法总则》和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；

至2017年10月1日诉讼时效期间尚未满二年的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，应予支持。

结合查明的事实，肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证保全证据时称发现有商家在福建省销售涉侵犯其商标权利的产品，表明其在此时便知道或应当知道伍嫩香日杂店存在涉案侵权行为，故对该侵权行为的诉讼时效应从该日起算。

肇庆浩宏公司于2018年12月7日第一次就涉案侵权行为向本院提起诉讼，已超过三年，不产生诉讼时效中断的效力。

肇庆浩宏公司未举证证明存在其他诉讼时效中断或者中止的事由，故依法认定本案已超过诉讼时效。

关于停止侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

”肇庆浩宏公司诉请主张伍嫩香日杂店停止侵权，于法有据，应当予以支持。

至于赔偿损失，因被诉侵权行为已过诉讼时效，伍嫩香日杂店提出的不履行义务抗辩依法成立，故对肇庆浩宏公司主张的该项诉请不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、伍嫩香日杂店自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏公司第1252029号“千里马”和第3685458号“ ”注册商标的商品的行为；

二、驳回肇庆浩宏公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由肇庆浩宏公司负担。

二审中，肇庆浩宏公司提交福建省厦门市鹭江公证处盖章的《情况说明》，证明其委托福建省厦门市鹭江公证处进行证据保全，并采用先集中取证，再调查核实证据，之后申请出具公证书的方案，足以说明肇庆浩宏公司在申请公证保全之日对于伍嫩香日杂店的侵权行为并不知情，只有在取证之后，即公证之日才知道伍嫩香日杂店实施了侵权行为，故本案诉讼时效应从公证购买之日起计算。

伍嫩香日杂店质证认为，对该证据的三性均有异议，证明对象也有异议。

该份证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，而该《情况说明》，没有相关人员的签名，依法应当不予认可。

从内容上看，该《情况说明》的第三条可以看出，申请人提供公证申请之前，都会向公证处递交商户清单及证明材料，可见，肇庆浩宏公司在公证处申请证据保全之前，就已经知晓具体的侵权商户，在委托公证时，其已经是明知应知。

本院认为，上述《情况说明》缺乏经办人、法定代表人签字，福建省厦门市鹭江公证处也未出庭，在伍嫩香日杂店不予认可的情况下，本院不予采信。

本院经审理查明：双方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，肇庆浩宏公司上诉认为其提起本案商标侵权损害赔偿的诉讼并未超过诉讼时效。

对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；

法律另有规定的，依照其规定；

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

经查，本案中，肇庆浩宏公司于2015年11月23日向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证时，称其发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏公司商标权利的产品；

2016年1月19日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至伍嫩香日杂店购买被诉侵权产品，并进行了公证保全。

根据公证保全，可以证明截至2016年1月19日，伍嫩香日杂店仍在实施被诉侵权行为。

《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，请求停止侵害不适用诉讼时效的规定。

根据公证保全可以确认伍嫩香日杂店系持续实施被诉侵权行为，且无证据证明在权利人提起本案诉讼时伍嫩香日杂店已经停止被诉侵权行为。

按照上述规定，肇庆浩宏公司提起本案商标侵权损害赔偿的诉讼并未超过诉讼时效。

伍嫩香日杂店虽然对涉案公证提出异议，但其并未提供充分的证据证明其主张，也未对此提起上诉，本院对其该主张不予支持。

本院认为，未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司涉案注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事法律责任。

鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明肇庆浩宏公司因伍嫩香日杂店涉案侵权行为遭受的损失、伍嫩香日杂店因涉案侵权行为获利，也无商标许可使用费可供参考，本案应当适用法定赔偿。

本院综合考量肇庆浩宏公司涉案注册商标的知名度、伍嫩香日杂店侵权时间和情节等因素，确定伍嫩香日杂店赔偿肇庆浩宏公司经济损失（含合理费用）7000元。

综上所述，肇庆浩宏公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2035号民事判决第一项；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2035号民事判决第二项；

三、福州市晋安区伍嫩香日杂店应于本判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失（含合理费用）7000元；

四、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各50元，均由肇庆浩宏新材料有限公司各负担20元，福州市晋安区伍嫩香日杂店各负担30元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年二月十三日 书　记　员　　王琦春 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。