广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14042号上诉人（原审被告）：佛山市南海区升联联百货店，住所地广东省佛山市南海区。

经营者：何新明，男，住广东省东源县*****************。

委托诉讼代理人：张胜辉，男，员工。

上诉人（原审被告）：何新明，男，住广东省东源县*****************。

委托诉讼代理人：张胜辉，男，佛山市南海区升联联百货店的员工。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市******。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：黄琦，广东金羊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高慧义，广东金羊律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区升联联百货店（以下简称升联联百货店）、何新明因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初16721号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

升联联百货店、何新明上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回张裕公司的诉讼请求；

3.判令诉讼费用由张裕公司负担。

事实和理由：1.张裕公司未提交权威部门出具的检验报告、鉴定报告等证明被诉侵权产品侵犯了张裕公司的商标专用权。

2.升联联百货店销售被诉侵权产品的总量较少，扣除成本后没有获利，也没有给张裕公司造成经济损失，无需赔偿张裕公司的经济损失。

3.升联联百货店作为个体工商户没有鉴别商品真伪的能力，没有侵权的故意，是无辜受害者。

4.张裕公司借维权之名利用诉讼手段谋取高额利润。

张裕公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令升联联百货店、何新明立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号注册商标专用权的产品行为；

2.判令升联联百货店、何新明向张裕公司赔偿经济损失和制止侵权行为合理费用4万元；

3.判令升联联百货店、何新明承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：(一)关于张裕公司主张的商标情况XXX集团有限公司（以下简称XXX集团）依法获准注册了第1748888号商标“解百纳”，核定使用商品类别为第33类：酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。

注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日止。

续展有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家商标局认定XXX集团使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”商标为“驰名商标”。

2014年6月5日，XXX集团出具《授权确认书》，授权张裕公司在其产品上使用第1748888号“解百纳”等商标，并授权张裕公司可以自己的名义对商标侵权行为进行调查取证、证据保全、产品鉴定和提起诉讼等。

2014年9月23日，XXX集团出具《关于“解百纳”商标许可使用的说明》，记载：我司持有的第1748888号“解百纳”商标，除了许可张裕公司使用外，还许可XXX酒业有限公司、XXXX葡萄酒（烟台）有限公司、XXXX葡萄酒有限公司、XXXX葡萄酒有限公司、XXXX葡萄酿酒有限公司及XXXX葡萄酒股份有限公司6家公司使用，同时我司规定，上述被许可企业不得再许可他人使用该商标。

（二）张裕公司主张的侵权行为情况2018年2月7日，张裕公司申请广东省广州市广州公证处进行证据保全公证，同年2月9日，公证处人员与张裕公司委托代理人共同到佛山市南海区XXXXX号斜对面的XXXX超市（烟草专卖零售许可证显示名称：佛山市南海区升联联百货店），在公证人员的监督下，代理人在该店购买了750ml的华夏1995解百纳干红葡萄酒一瓶，价格55元，并取得购物袋、小票及发票各一个。

当日将上述商品及材料带回公证处封存后交由申请人保管。

公证处对上述过程出具了（2018）粤广广州第020695号公证书，张裕公司为此支出公证费550元。

经庭审现场开拆公证封存物，系葡萄酒一支，外包装盒和瓶身正面上均从上到下分四行以显著字体标注“HUAXIAJINGONG”“金装1995”“优质干红葡萄酒”“解百纳”，生产信息标注有：XXXX进出口贸易有限公司生产商：XXX好酒业有限公司。

比对意见。

张裕公司主张，被诉侵权产品上的“解百纳”与其第1748888号注册商标构成商标相同。

升联联百货店、何新明主张，该产品并不构成侵权，即使侵权也是生产厂家侵权，升联联百货店、何新明无法分辨是否侵权。

同时升联联百货店、何新明还表示，该产品进货已经超过十年，进货收据已经不见。

（三）其他升联联百货店注册于2010年1月，系个人经营形式的个体工商户，经营范围为零售：预包装食品、乳制品、酒类、卷烟、日用百货、首饰、水果。

升联联百货店、何新明代理人于庭审中自认其店铺面积约900㎡，其中自营面积约400㎡，此外出租了4-5个柜台。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

XXX集团是第1748888号“解百纳”注册商标的注册人，在商标有效期限内，商标专用权应当受到法律保护。

根据XXX集团的授权，张裕公司享有使用权并有权以自己的名义对侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼，因此张裕公司提起本案诉讼的主体适格。

升联联百货店、何新明对涉案商品由升联联百货店销售不持异议，一审法院予以确认。

涉案商品葡萄酒落入第1748888号“解百纳”注册商标核定使用的商品范围之内。

涉案葡萄酒上所使用的“解百纳”发挥了识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

经比对，被诉标识“解百纳”与第1748888号注册商标“解百纳”在视觉上基本无差别，应认定为商标相同。

升联联百货店销售涉案产品，违反了商标法第五十七条第三项的规定，构成商标侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案侵权行为的实施者是升联联百货店，其并未举证证明已经停止侵权，故应当停止销售行为；

何新明并非该销售行为的实施者，张裕公司主张何新明停止侵权，一审法院不予支持。

张裕公司未举证证明其实际损失和侵权人的获利，也未提交其许可使用费的证据，实际损失、侵权获利和许可使用费均难以确定，本案应适用法定赔偿的方式确定赔偿额。

一审法院综合考虑注册商标知名度、升联联百货店侵权行为的性质、情节，以及张裕公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定升联联百货店赔偿数额为12000元。

民法总则第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。

因此，何新明作为升联联百货店的经营者，应对升联联百货店的金钱债务承担连带责任。

张裕公司诉讼请求超出的金额部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、升联联百货店于判决生效之日起，立即停止销售侵犯张裕公司享有第1748888号注册商标“解百纳”使用权的葡萄酒；

二、升联联百货店于判决生效之日起五日内，向张裕公司赔偿经济损失及合理费用共12000元；

三、何新明对升联联百货店的上述第二判项债务承担连带清偿责任；

四、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费400元，由升联联百货店、何新明共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：1.升联联百货店的行为是否侵害了张裕公司的注册商标专用权；

2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

升联联百货店销售的被诉侵权产品上使用的“解百纳”标识与张裕公司主张权利的注册商标的标志相同，被诉侵权产品与张裕公司主张权利的注册商标核定使用的商品类别相同，故被诉侵权产品为侵害张裕公司注册商标专用权的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，升联联百货店销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

由于销售者是否知道其所销售的产品为侵权产品并非判断产品是否为侵害注册商标专用权产品以及销售者是否构成侵权的判断依据，故升联联百货店以其不知道被诉侵权产品为侵权产品为由主张其行为不构成侵权于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

由于张裕公司因被侵权所受损失以及升联联百货店因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合注册商标知名度、侵权情节以及张裕公司为制止侵权支付的合理开支等因素考量，确定升联联百货店向张裕公司赔偿经济损失及合理开支12000元数额合理，本院予以维持。

综上所述，升联联百货店、何新明的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人佛山市南海区升联联百货店、何新明负担。

本判决为终审判决。