安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终133号上诉人（一审被告）：合肥新站区体银烟酒店，经营场所安徽省合肥市新站区武里山路与扶疏路交口东北角天街商业中心4幢商136室。

经营者：马小侠，女，1974年2月17日出生，汉族，户籍地河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

上诉人合肥新站区体银烟酒店（以下简称体银烟酒店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1301号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

体银烟酒店上诉请求：撤销一审判决，驳回古井公司的起诉。

事实和理由：一、一审被告主体不适格。

体银烟酒店的经营者马小侠的身份证号码为，户籍所在地为河南省夏邑县刘店集乡三里庄村258号，与一审判决载明的不同。

显然，一审判决认定的经营者不是马小侠，应当驳回古井公司的起诉。

二、一审判决认定事实不清。

古井公司仅凭公证书不能证明体银烟酒店销售了案涉侵权商品。

（一）公证书记载购买被诉侵权商品的场所为“合肥市新站区武里山路与扶疏路交口武里山天街东北角、门头标有‘鸿运烟酒商行’字样的商店”。

而体银烟酒店的经营场所在合肥市新站区武里山路与扶疏路交口东北角天街商业中心4幢商136室，两个地址并不相符。

由此可见，不能证明是体银烟酒店销售了侵权商品。

（二）公证书载明侵权商品是在门头标有“鸿运烟酒商行”字样的商店购买，而上诉人名称为合肥新站区体银烟酒店，因此，不能确定侵权商品是体银烟酒店销售。

（三）古井公司当庭比对的案涉被诉侵权的商品与其自己的商品均没有明确生产日期，如不是同期生产，会有差别也属正常。

三、一审判决适用法律不当。

一审判决在没有查清案件事实的情况下，认定体银烟酒店销售了案涉被诉侵权商品，必然导致适用法律不当。

另外，在古井公司无证据证明其经济损失，也不能证明体银烟酒店因侵权所获利益的情况下，一审判决确定体银烟酒店赔偿古井公司经济损失17000元无事实和法律依据。

四、一审法院违反法定程序。

一审法院没有合法通知体银烟酒店的经营者参加诉讼，导致其没有到庭，未能行使合法权利。

古井公司二审未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：一、体银烟酒店立即停止侵犯古井公司第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标专用权的行为；

二、体银烟酒店赔偿古井公司经济损失30000元；

三、体银烟酒店赔偿古井公司维权合理费用5000元（包括但不限于律师费、公证费、取证费）。

一审法院认定事实：古井公司系第7196668号“古井贡酒原浆5年”图文商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2010年7月21日至2020年7月20日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）14号通知认定，古井公司注册并使用在白酒商品上的“古井贡”商标为驰名商标。

2019年3月2日，应古井公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员彭兵舰、邵林季来到位于合肥市新站区武里山路与扶疏路交口武里山天街东北角、门头标有“鸿运烟酒商行”字样的商店。

公证人员对邵林季的手机进行了检查，确认手机中无与本次保全相关的照片。

邵林季用自用手机对该店外观进行拍照，并用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏。

彭兵舰以消费者身份用手机微信功能支付450元购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。

当晚在如家酒店一客房里，邵林季以自用手机对所购物品拍照后，彭兵舰对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190302）第0001255号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该酒为开版印刷假酒，其外箱、合格证均与古井公司产品不一致，属假冒古井公司注册商标的酒。

后公证人员对所购物品进行加封签字，由邵林季以自用手机对加封后的物品外观拍照。

安徽省亳州市亳州公证处于2019年3月11日出具了（2019）皖亳公证字第1811号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将公证封存完好的被诉侵权产品打开，经比对：被诉侵权产品外箱、内盒、酒瓶瓶身及卡扣等均与正品不同，外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第719668号商标相似，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒侧面的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号商标相同。

国家企业信用信息公示系统显示：体银烟酒店系个人经营的个体工商户，经营者马小侠，2018年9月6日成立，经营场所合肥市新站区武里山路与扶疏路交口东北角天街商业中心4幢商136室，经营范围卷烟零售、食品、日用百货批发兼零售。

古井公司为本案维权支出律师代理费3000元、购物费450元。

一审法院认为，本案的争议焦点为体银烟酒店销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及体银烟酒店应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，古井公司依法享有第7196668号、10497096号、第8164765号注册商标专用权，体银烟酒店在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第719668号商标相同，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒侧面的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号商标相同，系侵犯注册商标专用权的商品。

因体银烟酒店未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者体银烟酒店因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、体银烟酒店的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定体银烟酒店赔偿古井公司经济损失及合理开支合计17000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、体银烟酒店于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标专用权商品的行为；

二、体银烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计17000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担275元，体银烟酒店负担400元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案一审被告是否适格；

二、本案一审是否违反法定程序；

三、体银烟酒店是否存在侵犯古井公司涉案商标专用权的行为；

四、如果存在侵权行为，一审法院判决其赔偿古井公司经济损失17000元，是否符合法律规定。

一、关于本案一审被告是否适格。

体银烟酒店上诉称，一审判决载明的“马小侠”的个人信息与体银烟酒店的经营者马小侠的个人信息不同，不是同一人，被告不适格。

经查，本案中古井公司起诉的被告为“合肥新站区体银烟酒店”，并不是马小侠个人，而一审判决载明的马小侠个人身份信息与登记信息不符，系存在笔误，一审法院已通过（2019）皖01民初1301号民事裁定作出补正。

体银烟酒店关于被告不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案一审是否违反法定程序。

体银烟酒店上诉提出，一审法院未合法通知其参加诉讼，导致未能行使诉讼权利。

经查，一审卷宗显示：一审法院于2019年6月26日通过邮政法院专递向体银烟酒店的经营者马小侠送达了本案的诉状副本、证据副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、开庭传票等文书。

上述文书于2019年6月27日签收。

其经营者马小侠未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的放弃。

体银烟酒店关于一审法院未对其合法通知的主张与上述事实不符，不能成立，本院不予采信。

三、关于体银烟酒店是否存在侵犯古井公司涉案商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”涉案被诉侵权商品的购买过程由公证机构进行了公证，并出具了公证书。

根据公证书的记载及所附图片、手机截屏的内容，销售涉案被诉侵权商品的商店位于“合肥市新站区武里山路与扶疏路交口武里山大街东北角”，门头标示“鸿财烟酒商行”字样。

该地址与体银烟酒店在工商部门登记的经营地址“安徽省合肥市新站区武里山路与扶疏路交口东北角天街商业中心4幢商136室”并不矛盾，不能表明体银烟酒店的经营场所不在公证书载明的位置范围；

而个体工商户在实际经营中使用的字号与登记的字号不同，也较为普遍。

体银烟酒店虽抗辩公证购买的场所不是其经营场所，但并未举证证明其在实际经营中门头使用的是其他字号、其经营场所不在公证书载明的范围内。

且公证书所附图片亦显示收取货款的微信收款人为“马小侠”，与体银烟酒店的经营者一致。

据此，一审法院认定涉案被诉侵权商品系体银烟酒店销售正确，本院予以支持。

体银烟酒店关于涉案公证书不能证明其销售了被诉侵权商品的上诉主张，本院不予支持。

涉案被诉侵权商品与古井公司提供的正品商品经一审庭审比对，两者包装存在诸多差异。

一审法院根据庭审比对情况，认定被诉侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品，本院予以支持。

体银烟酒店上诉主张被诉侵权商品与古井公司提供的正品商品可能系不同时期、不同批次生产的商品，两者存在差别属正常现象，但未能提供证据证明，本院不予采信。

综上，一审法院依据涉案公证书及被诉侵权商品与正品商品的比对情况，认定体银烟酒店销售了涉案侵权商品，认定事实正确，本院予以支持。

二、关于一审法院判决体银烟酒店赔偿古井公司经济损失17000元是否符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，因古井公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或体银烟酒店因侵权所获得的利益，或涉案商标许可使用费情况，一审法院综合考虑古井公司品牌知名度、维权合理开支以及体银烟酒店经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定体银烟酒店赔偿古井公司经济损失17000元，符合法律规定和本案实际情况。

体银烟酒店关于一审法院判决其赔偿古井公司经济损失17000元适用法律不当的上诉主张，本院不予支持。

综上，体银烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225元，由合肥新站区体银烟酒店负担。

本判决为终审判决。