山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终222号 上诉人（原审被告）：淄博轩翯文化传媒有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路北西六路黄金一号公馆3号楼1单元011314号。

法定代表人：宋瞳童，经理。

委托诉讼代理人：刘鑫，桓台天成法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：平安普惠投资咨询有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区福华路355号岗厦皇庭大厦7B。

法定代表人：倪荣庆，执行董事。

上诉人淄博轩翯文化传媒有限公司（以下简称淄博轩翯公司）因与被上诉人平安普惠投资咨询有限公司（以下简称平安普惠公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2019)鲁0323民初1744号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

淄博轩翯公司上诉请求：1.查清事实，依法撤销原审判决，改判驳回平安普惠公司的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审案件受理费用均由被上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人在工商登记管理部门登记核准的经营范围为：舞台设备、设施租赁（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；

策划、组织文化艺术交通及演出活动；

会展服务；

企业形象策划；

设计、制作代理、发布广告；

经济信息咨询；

婚庆服务；

影视策划；

动画设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

由此可见，上诉人公司并不从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务。

而本案涉案第17466582号、第6214335号、第6974784号注册商标均系与“吸收存款、融资担保、代客理财等”相关的金融业务类商标。

上诉人公司成立至今，遵纪守法，合法经营，一直在工商管理部门许可范围内从事经营活动，未进行过任何金融业务。

2、在一审庭审中，被上诉人提交的相关证据中虽显示“360手机助手”安卓应用平台中“平安好贷款”以及“腾讯应用宝”安卓应用平台中“平安贷款”的运营者系上诉人，但被上诉人无证据证明这几款APP软件系由上诉人注册、运营并实际受益。

事实上，上诉人从未在任何平台注册使用过“平安好贷款”、“平安贷款”之类的名称用以谋利，上诉人亦是本案商标侵权事件的直接受害者。

上诉人在一审过程中向法院口头及书面均提出过依职权调查取证的申请，请求法院依职权调取“360手机助手”以及“腾讯应用宝”平台中“平安好贷款”及“平安贷款”APP软件开发者的相关情况，从而查清本案的真正侵权人。

一审法院在未对涉案侵权APP的实际开发者、运营者及受益者进行切实、深入调查了解的情况下，依据被上诉人提交的表面证据对案件作出了判决。

被上诉人虽然在一审中提交了相应的公证材料，但该案公证资料仅是网络页面表面提取的公证，对于如何注册、注册信息等后台的资料没有体现，而这正是确定侵权主体的关键。

原审原告平安普惠公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权行为；

2.依法判令被告在其微信公众号和中国知识产权报上刊登赔礼道歉声明并消除影响；

3.被告赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称“平安集团”）注册了以下商标：1、第6214335号“平安”商标，核定服务项目为第36类的分期付款的贷款、金融服务、金融贷款等，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日；

2、第6974784号“平安”商标，核定服务项目为第36类的分期付款的贷款、金融服务、金融贷款等，有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日；

3、第17466582号“平安好贷”商标，核定服务项目为第36类的金融服务等，有效期限自2016年9月14日至2026年9月13日。

2018年3月19日，平安集团出具《授权委托书》，授权原告在全球范围内打击任何侵犯平安集团企业名称、注册商标及其他合法利益的侵权行为。

具体授权内容包括但不限于：调查、收集和保全相关证据，就侵权行为向有管辖权的法院提起诉讼，收取相关违约金、补偿金、赔偿金，代为签署相关法律文件等，授权期限至相关侵权打击案件终结为止，可以转授权。

2018年3月22日，原告转委托代理人尹剑梅向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。

上海市徐汇公证处于2018年4月20日出具了（2018）沪徐证经字第3115号公证书显示，（一）、在“360手机助手”中下载并安装“平安好贷款”APP,在该APP“介绍”项下包含以下内容：只做手机现金借贷的贷款平台，还提供资讯攻略等专业、优质的服务；

更新2017-08-29，版本2.0.4；

开发者等级及其他APP淄博轩翯文化传媒有限公司，以及其他相关内容。

（二）、在“应用宝”中下载并安装“平安贷款”APP,在该APP“详情”项下包含以下内容：平安贷款，垂直搜索借贷平台，为大学生、白领、个体户等人群提供高额低息的借款服务，帮助用户推荐合适的网贷产品，快速完成低成本的借款服务；

版本2.0.4，更新时间2017-10-14，开发者淄博轩翯文化传媒有限公司，以及其他相关内容。

2018年7月30日，原告委托代理人尹剑梅向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

上海市徐汇公证处于2018年8月3日出具（2018）沪徐证经字第9290号公证书显示，在“金立软件商店”中下载并安装“平安好贷款”APP,在该APP“详情”项下包含以下内容：只做手机现金借贷的贷款平台，还提供资讯攻略等专业、优质的服务；

软件版本2.0.4，更新2018-02-26，开发者淄博轩翯文化传媒有限公司，以及其他相关内容。

原告转委托代理人尹剑梅于2018年3月22日、2018年7月30日向上海市徐汇公证处申请办理网页保全证据公证。

上海市徐汇公证处于2018年4月20日出具（2018）沪徐证经字第3111号公证书、第3112号公证书，于2018年8月3日出具（2018）沪徐证经字第3111号、第9293号证书，对在“应用宝”、“360手机助手”、“金立开放平台”创建APP过程的网页进行了截屏。

另查明，被告成立于2015年6月3日，类型为有限责任公司，经营范围包括舞台设备、设施租赁、会展服务等。

一审法院认为，平安集团经国家商标局核准，依法取得第6214335号“平安”、第6974784号“平安”以及第17466582号“平安好贷”注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的有效期内，依法应受法律保护。

原告经平安集团授权，有权对侵犯上述商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼并收取赔偿金，因此原告主体适格。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“有关商品商标的规定，适用于服务商标”；

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控三个侵权产品为App软件，与原告第6214335号“平安”、第6974784号“平安”以及第17466582号“平安好贷”注册商标核定使用的服务项目属于同类服务项目。

被控“360手机助手”及“金立软件商店”中两个侵权App介绍页面及APP内部多次使用的“平安好贷款”、“平安贷款”字样，与第6214335号、第6974784号以及第17466582号注册商标构成近似；

被控“应用宝”中侵权App介绍页面及APP内部多次使用的“平安贷款”字样，与第6214335号、第6974784号注册商标构成近似。

被告上述使用行为容易引起相关公众对商品、服务来源产生混淆误认，故被控三个侵权App侵犯了第6214335号、第6974784号以及第17466582号注册商标专用权。

经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案被告未提供相反证据推翻已公证的事实，案涉公证书的效力应当得到确认，可以作为本案被告侵权事实认定的依据。

本案被告未提供反驳证据，因此原告提交的（2018）沪徐证经字第3115、3112、3111、9290、9293号公证书应作为本案事实认定的依据。

第3115、9290号公证书明确载明了被控三个侵权软件的开发者均为被告。

且第3112号、第3111号、第9293号公证书对创建涉案三个平台APP的过程网页进行了保全，在创建时按平台要求多次上传加盖公司公章确认的营业执照、法人身份证、联系人手持身份证照片等，被告只有在符合平台程序设计要求的情况下，才可以创建成功，因此依据被控三个侵权App在网页中均注明开发者为被告，结合在“应用宝”、“360手机助手”、“金立开放平台”创建APP的过程，足以证明被告为被控三个侵权App的开发使用者，其行为侵犯了涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉求，符合法律规定，予以支持。

被告要求法院依法调取360手机助手、腾讯应用宝、金立软件商店中“平安好贷款”、“平安贷款”软件开发者的信息的申请，本院依法不予准许。

被告超出营业范围进行经营活动，不是免除其民事责任的法定事由。

综上，被告主张驳回原告诉讼请求的抗辩，无事实根据及法律依据，依法不予采信。

对于原告要求判令被告在其微信公众号、中国知识产权报上刊登赔礼道歉声明并公开消除影响的诉讼请求，一审法院认为，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。

对于赔偿数额，原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明侵权人因侵权所获得的利益，综合考虑原告涉案注册商标的市场知名度、被告经营规模、被告侵权行为的性质、时间、情节、原告为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定淄博轩翯文化传媒有限公司赔偿原告经济损失及合理开支共计90000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告淄博轩翯文化传媒有限公司立即停止侵犯第17466582号、第6214335号、第6974784号注册商标专用权的行为；

二、被告淄博轩翯文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告平安普惠投资咨询有限公司经济损失及合理开支90000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元适用简易程序减半收取1150元，由被告淄博轩翯文化传媒有限公司承担。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，根据被上诉人一审中提交的（2018）沪徐证经字第3115、9290号公证书，被控三侵权软件的开发者均为上诉人；

且（2018）沪徐证经字第3111号、第3112号、第9293号公证书载明的“应用宝”、“360手机助手”、“金立开放平台”APP创建过程，足以证明上诉人系被控三个侵权App的开发使用者，故上诉人申请法院调取“360手机助手”、“腾讯应用宝”、“金立软件商店”中“平安好贷款”、“平安贷款”软件开发者的信息的申请，依法不予准许。

上诉人主张其未超出营业范围进行经营活动，未能举证证明，亦与本案查明事实不符，故依法不予支持。

综上所述，淄博轩翯文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人淄博轩翯文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。