吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终37号原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某，男，1985年3月18日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地河南省夏邑县，捕前住延吉市河南街富万友名烟名酒店。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。

现羁押于延吉市看守所。

辩护人余某，湖北今天律师事务所律师。

原审被告人朱某，男，1980年7月18日出生，小学文化，无职业，户籍地湖北省随县，捕前住北京市朝阳区沙子营村。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。

现羁押于延吉市看守所。

原审被告人钱某，男，1978年6月17日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地山东省郓城县，住延吉市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月1日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。

延吉市人民法院于2018年12月3日对其重新办理取保候审手续。

延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人朱某犯假冒注册商标罪、原审被告人刘某、钱某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年12月10日作出（2018）吉2401刑初1031号刑事判决。

原审被告人刘某不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。

现已审理终结。

延吉市人民法院认定，2017年至2018年1月期间，被告人朱某在北京市顺义区××村一住宅内，从网上购进用于制造茅台、五粮液、国窖等名牌假酒的商标、瓶盖及外包装，并从废品收购站购进上述名酒使用后的酒瓶，在自己居住的住宅内制作假冒的茅台、五粮液、国窖等名酒后向刘某销售，假酒销售金额为383570元。

另扣押朱某库存的假酒价值达15000元。

被告人刘某在被告人朱某处购进383570元的假酒后，将200000元的假酒再以210000元的价格销售给被告人钱某，向姜某销售假酒36000元（未收到货款），又向平时来买酒的不特定人员销假酒售10580元，销售金额共计256580元。

另扣押刘某库存假酒价值达132199元。

被告人钱某在被告人刘某处购进210000元的假酒后，向于某、吕某等人销售假酒，销售金额62100元。

另扣押钱某库存假酒价值达324346元。

2018年1月31日，被告人刘某在延吉市天池路富万友烟酒行内被延边州公安局经侦支队民警抓获。

同日，被告人钱某在延吉市天池路鑫桥烟酒行内被延边州公安局经侦支队民警抓获。

同年2月2日，被告人朱某在北京市顺义区××村一住宅内被延边州公安局经侦支队民警抓获。

在审理过程中，被告人刘某退回其违法所得220580元，被告人钱某退回其违法所得62100元。

延吉市人民法院认为，关于被告人朱某的辩护人提出的朱某认罪态度好，具有悔罪表现，无前科，可以从轻处罚的辩护意见，有事实依据，本院予以采纳：其他辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

关于被告人刘某的辩护人刘焕忠提出的刘某销售假酒的金额应认定为246000元，销售给钱某的假酒绝大部分还没有流入社会，危害较小的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳；

其提出的刘某认罪、悔罪，无前科劣迹，系初犯，且其家属愿意退账的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。

关于被告人刘某的辩护人余某提出的刘某向不特定人员销售假酒的金额34670元，证据不足的辩护意见，经查，刘某向杨某1销售的52度舍得3瓶、向尹伊威销售的42度天之蓝18瓶、向宋强销售的38度舍得12瓶、向金龙勋销售的海之蓝10瓶、向耿世伟销售的42度天之蓝16瓶、向杨斌销售的38度水井坊24瓶系假酒的证据不足，故其向不特定人员销售假酒的金额认定为10580元，辩护人的该部分辩护意见，本院予以采纳；

其提出的刘某向姜某销售的假酒金额36000元，计算有误，刘某假酒库存价值132199元不能成立的辩护意见，经查，刘某的供述和姜某的证言可以证明刘某向姜某销售假酒的金额为36000元，且公诉机关根据刘某的供述和证人证言中的销售假酒的最低价计算后，得出刘某的假酒库存价值为132199元，并无不当，该部分辩护意见，本院不予采纳；

其提出的刘某有一定的悔罪表现，系初犯的辩护意见，有事实依据，本院予以采纳。

综上，被告人朱某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人刘某违反商标法的规定，销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人钱某违反商标法的规定，销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，且其未销售的假冒注册商标的商品货值在25万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人钱某的假冒注册商标的商品的销售金额和未销售货值分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内予以处罚，其尚未销售的假酒部分，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。

被告人朱某、刘某、钱某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

被告人刘某、钱某积极退账，可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：（一）被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币捌万元；

（二）被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；

（三）被告人钱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；

（四）扣押在案的犯罪工具×××号灰色东风牌面包车及涉案假酒，由扣押机关依法予以没收。

原审被告人刘某上诉称，原判认定其销售假酒的金额错误，其销售假酒的金额未达到数额巨大的标准；

未流向市场的假酒应按犯罪未遂处罚，其社会危害性相对较小；

其认罪悔罪，积极退赃、缴纳罚金，因此，原判量刑过重。

原审被告人刘某的辩护人认为，刘某向不特定人员销售假酒的金额10580元的事实，证据不足；

刘某向姜某销售假酒33600元，计算有误；

刘某在共同犯罪中系从犯；

未流向市场的假酒应按犯罪未遂处罚，其社会危害性相对较小；

刘某销售金额未达到“数额巨大”标准，且主观恶性小，情节较轻，社会危害性小，有悔罪表现，系初犯，应当判处2年以下有期徒刑，并适用缓刑。

本院经审理查明的事实，与原判认定事实一致。

认定上述事实，有身份证明、破案经过、违法犯罪信息查询情况说明、临时羁押证明书、辽西、远成、佳桐物流信息、工商登记信息、搜查证及搜查笔录、扣押清单及照片、返还物品清单、情况说明、银行账户交易明细、辨认笔录及照片、泸州老窖股份有限公司的鉴定证明书、打假授权委托证书、商标注册证、核准续展注册证明、营业执照及价格证明、贵州茅台酒股份有限公司的鉴定证明表、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、证明、价格证明、授权委托书及营业执照，四川宜宾五粮液集团有限公司的鉴定证明书、营业执照、说明函、商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明及价格证明、四川沱牌舍得酒业股份有限公司的酒类产品鉴定报告书、商标注册证、价格证明及授权书、江苏洋河酒厂股份有限公司的产品鉴定报告、商标注册证、营业执照及价格证明、证人丁某、范某、胡某、姜某、杨某1、盛某、孙某、吕某、杨某2、于某的证言、原审被告人朱某、刘某、钱某的供述和辩解等证据证实，足以认定属实。

本院认为，原审被告人刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人刘某违反商标法的规定，销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审法院根据原审被告人刘某、钱某、朱某的供述、证人证言、辽西、远成、佳桐物流信息、搜查证及搜查笔录、扣押清单及照片、返还物品清单、情况说明、银行账户交易明细、辨认笔录及照片、泸州老窖股份有限公司的鉴定证明书、打假授权委托证书、贵州茅台酒股份有限公司的鉴定证明表、价格证明、四川沱牌舍得酒业股份有限公司的酒类产品鉴定报告书、江苏洋河酒厂股份有限公司的产品鉴定报告、价格证明等证据，认定刘某销售假酒256580元的事实清楚，证据确实，充分，足以认定属实。

此案不属于共同犯罪，不存在主犯、从犯。

原审法院根据刘某认罪、悔罪、无前科劣迹、系初犯，且其家属积极退账等情节，以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人刘某有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元的判决无不当之处。

因此，原审被告人刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。