江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏02刑终541号原公诉机关无锡市新吴区人民检察院。

上诉人(原审被告单位)保定泰森光伏科技有限公司，住所地河北省保定市竞秀街295号创业中心B座207室，法定代表人王峰。

诉讼代表人王秀云，女，1980年4月19日生，系保定泰森光伏科技有限公司员工。

辩护人刘柏成，江苏言灿律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王峰，男，1983年1月26日生，汉族，保定泰森光伏科技有限公司法定代表人，住河北省保定市竞秀区。

2018年10月21日，因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于无锡市第二看守所。

辩护人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张在兵，男，1976年10月20日生，汉族，本科文化，江苏洁阳光电科技有限公司法定代表人，住江苏省无锡市梁溪区,2015年5月5日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，2017年11月11日自动投案，同年11月13日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2018年11月26日被逮捕，现羁押于无锡市第二看守所。

辩护人戴瑞兵，江苏瑞莱律师事务所律师。

原审被告单位江苏洁阳光电科技有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区旺庄街道新辉环路19号，法定代表人张在兵。

诉讼代表人解昌芳，女，1981年1月3日生，系江苏洁阳光电科技有限公司公司员工。

原审被告人张伟，女，1983年6月13日生，汉族，大专文化，保定泰森光伏科技有限公司员工，户籍在河北省保定市竞秀区，现住河北省保定市竞秀区，2018年1月9日，因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。

无锡市新吴区人民法院审理无锡市新吴区人民检察院指控原审被告单位保定泰森光伏科技有限公司（以下简称泰森公司）、江苏洁阳光电科技有限公司（以下简称洁阳公司）、原审被告人王峰、张在兵、张伟犯假冒注册商标罪，于2019年8月13日作出（2019）苏0214刑初144号刑事判决。

泰森公司、王峰、张在兵不服，向本院提出上诉。

本院于2019年10月22日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人泰森公司、王峰、张在兵，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：一、注册商标英利公司系第6173660号“英利YINGLI”、第6173894号“YINGLISOLAR”注册商标专用权人，核定使用商品为第9类：光学品、单晶硅、多晶硅、集成电路、光电管、太阳能电池、光电电器控制器等。

二、假冒注册商标犯罪事实2017年5月至11月，时任泰森公司法定代表人的被告人王峰为单位谋取利益，未经英利公司许可，以单位名义与洁阳公司签订购销合同，委托洁阳公司生产假冒“英利ＹＩＮＧＬＩ”、“ＹＩＮＧＬＩＳＯＬＡＲ”注册商标的太阳能光伏组件，由泰森公司提供部分原材料及假冒注册商标铭牌、包装箱，并安排泰森公司员工被告人张伟负责生产对接、指导贴标及对账结算等事宜。

期间，时任洁阳公司法定代表人的被告人张在兵，在明知泰森公司无英利公司授权的情况下，为单位谋取利益，仍组织公司员工陈某、胡某、刘某2等人为泰森公司生产太阳能光伏组件31452块，并依约定在上述商品上使用“英利ＹＩＮＧＬＩ”、“ＹＩＮＧＬＩＳＯＬＡＲ”商标铭牌及包装，非法经营数额共计人民币2030余万元，泰森公司违法所得人民币280余万元，洁阳公司违法所得人民币50余万元。

2017年11月10日，公安机关在洁阳公司查获上述部分太阳能光伏组件326块及“英利”商标铭牌5099片。

三、自首、认罪认罚情况2017年11月11日，被告人张在兵至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。

2019年3月5日，被告人王峰签署认罪认罚具结书。

上述事实，有公安机关拍摄的涉案赃物及商标等物证的照片，公安机关提供的各被告人户籍资料、各被告单位工商资料、刑事判决书、刑事案件侦破经过、抓获经过、购销合同、组件代加工合同、太阳能电池组件销售合同、扣押决定书、扣押清单、洁阳公司对账明细、泰森公司对公账户交易明细及英利公司营业执照、商标注册证、未委托授权说明书、代工厂名录、鉴定书等书证，证人刘某1、宋某、杨某1、张某、费某、侯某、陈某、胡某、刘某2、杨某2、陆某等人的证言，被害单位员工要红柏、师彬的陈述，被告人王峰、张在兵、张伟的供述，被告人张在兵的辨认笔录，公安机关制作的搜查笔录、电子证据检查工作记录、市场监督管理部门制作的现场检查笔录，公安机关提取的电脑、手机文档信息等电子数据、被告人辩解等在卷佐证。

原审法院认为：被告单位泰森公司、洁阳公司未经注册商标所有人英利公司许可，共同在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人王峰、张在兵分别作为被告单位泰森公司、洁阳公司直接负责的主管人员，被告人张伟作为被告单位泰森公司的其他直接责任人员，均构成假冒注册商标罪，且系单位犯罪、共同犯罪。

公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以采纳。

被告人王峰、张在兵在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。

被告人张伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告单位洁阳公司、被告人张在兵犯罪后自动投案，均如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻或者减轻处罚。

被告人张伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

综合被告单位泰森公司、洁阳公司、被告人王峰、张在兵、张伟的犯罪事实、犯罪性质与情节、对于社会的危害程度、到案后的认罪悔罪表现等因素，结合社区矫正机构出具的评估意见，原审法院决定对被告单位泰森公司、洁阳公司、被告人王峰、张在兵、张伟均予以从轻处罚，并依法对被告人张伟宣告缓刑。

关于被告单位泰森公司的辩护人刘柏成提出的证据不足以证明非法经营数额2030余万元的辩护意见，原审法院认为，经庭审质证的被告单位泰森公司、洁阳公司之间的款项交易记录、发货清单、物流清单、对账明细及交易明细可以相互印证太阳能光伏组件发货的数量及交易金额，且公诉机关已就未贴标产品在非法经营数额中予以扣除，可以认定非法经营数额2030余万元，故对该辩护意见原审法院不予采纳。

关于被告单位泰森公司的辩护人刘柏成、被告人王峰的辩护人王仲焱、被告人张在兵的辩护人戴瑞兵提出的非法经营数额应当扣除成本、被告单位泰森公司销售给英利公司子公司、分公司货值的辩护意见以及提供的相应交易凭证，原审法院认为，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，其生产成本包含在销售价值中应当计算在非法经营数额内，至于销售给英利公司的关联公司假冒注册商标的商品并不代表英利公司对假冒注册商标犯罪事实的认可，不应当予以扣除，故对该辩护意见原审法院不予采纳。

关于被告人张在兵的辩护人戴瑞兵提出的被告人张在兵应认定为从犯的辩护意见，被告人张在兵时任洁阳公司法定代表人，为单位谋取利益，组织公司员工陈某、胡某、刘某2等人为泰森公司生产太阳能光伏组件，积极实施犯罪，没有被告单位洁阳公司及被告人张在兵的生产行为则不能造成侵犯英利公司注册商标的危害结果，在共同犯罪中地位、作用与被告人王峰相当，均起主要作用，并非起次要或者辅助作用，故对该辩护意见原审法院亦不予采纳。

关于本案所有辩护人的其他辩护意见，与事实和法律相符，原审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十一条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以假冒注册商标罪分别判处:1.被告单位泰森公司罚金人民币五百六十万元；

2.被告人王峰有期徒刑四年六个月并处罚金人民币二百八十万元；

3.被告单位洁阳公司罚金人民币一百万元；

4.被告人张在兵有期徒刑三年六个月并处罚金人民币五十万元；

5.被告人张伟有期徒刑三年，缓刑三年并处罚金人民币二万四千元；

6.被告单位泰森公司违法所得人民币二百八十万元，被告单位洁阳公司违法所得人民币五十万元，依法予以追缴并上缴国库；

7.被告人张伟退出的违法所得人民币二万四千元，依法予以没收上缴国库；

8.公安机关扣押的太阳能光伏组件及商标铭牌，由公安机关依法处理；

9.禁止被告人张伟在缓刑考验期内从事太阳能光伏组件生产、销售的经营活动。

上诉人泰森公司提出的上诉理由：1.泰森公司是为英利公司关联子公司生产加工产品，该案的涉案物品大部分流向英利公司关联子公司，应当视为英利公司授权其实施加工涉案产品的行为；

2.本案为认罪认罚案件，一审检察机关明确了量刑意见，原审法院不应当突破量刑意见，而应当在该幅度内进行量刑；

3.原审法院没有考虑泰森公司的其他成本和费用，没有考虑王峰交待的事实，更没有考虑实际共同犯罪中对共犯量刑的一个实际对比，洁阳公司罚金为100万元，泰森公司罚金刑是560万元，与实际的经营事实不符；

4.本案的金额只是依靠洁阳公司一个对账单，且没有得到泰森公司认可，没有经过审计，无法保证其准确性。

综上，请求依法撤销原判并依法改判。

上诉人泰森公司的辩护人刘柏成提出的辩护意见是：1.非法经营数额未经审计，证据之间无法相互印证，原审法院依据洁阳公司对账单认定非法经营数额属于依据不足；

2.销售给英利公司关联子公司的产品应当视为权利人同意的生产行为，不属于犯罪，其中金额应当从非法经营数额中扣除；

3.一审确定罚金刑过重，与洁阳公司罚金刑相差悬殊；

4.违法所得依据不足，很多费用没有扣除。

上诉人王峰提出的上诉理由：1.原审法院并未查清商标标识来源；

2.泰森公司并未确认对账单，并不足以证明非法经营数额达到2030万元；

3.非法经营数额中未扣除400多万元成本以及销售给英利公司关联公司的1000多万元货物，其实际支付了1700多万的成本；

4.法院计算的非法经营数额纳入了其并未获取的收益，违法所得中应当扣除其另外支付给张在兵的50多万。

综上，王峰认为原审法院认定的非法经营数额、违法所得数额不符事实，由此判定的刑期太长、罚金过重，请求二审法院依法改判。

上诉人王峰的辩护人李杰提出的辩护意见是：1.一审并未查清泰森公司销售所得，而2030余万元仅是泰森公司的生产成本；

2.违法所得数额认定错误，本案非法经营数额和成本尚不明确，如以英利能源（中国）有限公司加工单价2.75元/瓦、销售3.05元/瓦的标准计算利润率为9.84%，故按此标准计算的违法所得应当是199.752万元，同时泰森公司销售给陕西百盛实业发展有限公司的单价低于英利能源（中国）有限公司的加工单价2.75元/瓦，而结合光伏行业平均利润率最高也不会超过5%，所以违法所得数额认定错误；

3.销售给英利公司关联公司的组件不构成犯罪，2030万元非法经营数额中约有1006万元定向供给英利公司的全资或控股的3家企业，说明上述企业明知泰森公司不是授权指定代工企业，仍然委托其代工，上述企业应构成共同犯罪；

4.本案所涉商标、铭牌的真假及其来源均未查清，如商标、铭牌为真的，本案是否构成犯罪值得商榷；

5.洁阳公司本身亦存在假冒涉案注册商标及自行销售假冒注册商标商品的行为，所以存在洁阳公司将所有假冒涉案注册商标的商品都算在泰森公司名下的可能，所以发货单只能证明发货数额而无法证明都是给泰森公司发送的货物。

上诉人张在兵提出的上诉理由：1.一审判决认定非法经营数额为2030万元属于事实不清、证据不足。

认定2030万元数额的证据仅有泰森公司和洁阳公司的对账明细和物流清单等书证，而泰森公司销售给客户的侵权产品未能查获、也无法作出涉案侵权产品金额的审计报告，此外泰森公司提供给洁阳公司的配件金额约400万元，应当在非法经营数额中予以扣除，且泰森公司将大部分产品销售给英利公司的关联公司，结合泰森公司之前与英利公司存在长期合作，其有理由相信该部分产品系得到英利公司认可的，不应计入非法经营数额中；

2.一审判决认定洁阳公司、张在兵系主犯，属于适用法律错误。

从加工承揽合同的特征和合同实际履行过程看，洁阳公司仅参与了单个环节，理应认定为从犯。

本案犯意系由泰森公司提出，涉案商标条形码等侵权产品提供、产品检验、销售及售后服务均由泰森公司负责，洁阳公司仅负责代加工和贴牌，获利金额明显较少，洁阳公司也不属于泰森公司代加工的唯一选择，对于涉案犯罪仅起到次要作用。

综上，应当认定张在兵为从犯并对其减轻或者从轻处罚。

上诉人张在兵的辩护人戴瑞兵提出的辩护意见与张在兵上诉意见一致。

江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉单位、上诉人并审查全部案件材料后认为：原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

经审理查明，原审判决认定上诉单位泰森公司、上诉人王峰、张在兵、原审被告单位洁阳公司、原审被告人张伟曾犯假冒注册商标罪的事实，有原审法院经过当庭质证的证据证实，本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。

本院认为，上诉单位泰森公司及原审被告洁阳公司未经注册商标所有人英利公司许可，共同在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，上诉人王峰、张在兵分别作为上诉单位泰森公司、原审被告单位洁阳公司直接负责的主管人员，原审被告人张伟作为上诉单位泰森公司的其他直接责任人员，均构成假冒注册商标罪，且系单位犯罪、共同犯罪。

上诉人王峰、张在兵在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。

原审被告人张伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

上诉人张在兵、原审被告单位洁阳公司、犯罪后自动投案，均如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻或者减轻处罚。

原审被告人张伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

关于泰森公司及其辩护人、王峰及其辩护人提出的涉案产品流向英利公司关联子公司，应视为英利公司授权其实施加工涉案产品行为，以及英利公司各关联公司明知泰森公司非授权指定代工企业但仍委托其代工生产涉案太阳能光伏组件应将上述公司一并视为共同犯罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，现有证据足以证明涉案商标所有人英利公司从未授权王峰或泰森公司可委托他人在太阳能光伏组件上使用涉案注册商标，也从未给予张在兵或洁阳公司生产标有涉案注册商标的太阳能光伏组件的许可。

英利公司各关联公司与泰森公司之间所存在的是关于涉案太阳能光伏组件的买卖关系而非委托加工关系。

泰森公司曾通过支付技术服务费的合法方式委托有授权的加工企业加工英利牌太阳能电池组件并对外销售，但这不等于泰森公司生产、销售涉案假冒注册商标的商品不需要经过权利人的明确授权，泰森公司将涉案假冒注册商标的商品销售给英利公司各关联公司的行为既不能推导出英利公司已授权泰森公司、洁阳公司加工涉案产品的结论，也不代表英利公司对泰森公司、洁阳公司假冒注册商标犯罪事实的认可，更无法证明是英利公司各关联公司委托泰森公司代工生产涉案假冒产品。

故对泰森公司及其辩护人、王峰及辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。

关于张在兵及其辩护人提出的泰森公司将大部分产品销售给英利公司的关联公司，而泰森公司之前与英利公司存在长期合作，其有理由相信涉案产品得到英利公司认可、该部分金额不应计入非法经营数额的上诉理由和辩护意见，本院认为，洁阳公司作为专业的太阳能光伏组件制造企业，应当明知代工的操作流程及其要求。

但张在兵在首次按照王峰要求在其所受托加工生产的产品上加贴英利商标、铭牌时，明知洁阳公司自身并未得到英利公司授权，却未要求王峰或泰森公司提供相关授权资料，在其所生产的产品与正品存在较大差异的情况下，仍然在涉案产品上加贴“英利”商标，特别是洁阳公司此后继续接受泰森公司委托生产“英利”牌太阳能光伏组件的行为，足以证明其主观上对于侵犯涉案商标权存在故意。

故对张在兵及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不予采纳。

关于泰森公司及其辩护人、王峰及其辩护人、张在兵及其辩护人对本案非法经营数额所提出上诉理由和辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

非法经营数额的计算无需扣除成本。

本案中，原审法院认定非法经营数额系根据经庭审质证的泰森公司、洁阳公司之间的款项交易记录、发货清单、物流清单、对账明细及交易明细等证据，而非仅依据洁阳公司对账单。

上述证据经多方确认、相互印证，可以证明泰森公司、洁阳公司就涉案假冒太阳能光伏组件发货的数量及交易金额。

泰森公司有关洁阳公司存在自行生产、销售涉案假冒产品的主张，与事实不符。

现有证据可以认定泰森公司、洁阳公司制造涉案假冒太阳能光伏组件的非法经营数额，在扣除未贴标产品价值后仍达到2030余万元。

故对泰森公司及其辩护人、王峰及其辩护人、张在兵及其辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。

关于王峰及其辩护人提出的未查清商标标识来源，如商标、铭牌为真，其不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，行为人在同一种商品上使用他人注册商标时，如该使用行为未经注册商标所有人同意，且情节严重的，行为人即构成假冒注册商标罪，至于行为人具体所使用商标标识本身的来源、真假并非认定假冒注册商标罪所需考察的因素。

本案中，英利公司并未授权泰森公司、洁阳公司在其所生产的涉案太阳能光伏组件产品上使用“英利”商标，事后亦未给予追认，而泰森公司、洁阳公司所制造的涉案产品总价值达到2030万元，属于情节特别严重，符合假冒注册商标罪的认定标准。

故对于王峰及其辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。

关于泰森公司辩护人、王峰及其辩护人对违法所得数额方面所提出的上诉理由和辩护意见，本院认为，泰森公司对外销售假冒“英利”商标的太阳能光伏组件时，存在大量无合同、无发票以及多种型号、多种价格对外出售的情况，原审法院根据现有证据选择其中较低的中间价与洁阳公司销售给泰森公司中间价的差额，再乘以假冒产品数量计算泰森公司违法所得280余万元，并无不当。

故对于泰森公司辩护人、王峰及其辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。

关于泰森公司及其辩护人提出的对其罚金与实际事实不符的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

本案中，原审法院认定泰森公司违法所得为280余万元，洁阳公司违法所得为50余万元，并根据泰森公司、洁阳公司、王峰、张在兵、张伟在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、违法所得的多少等具体情节，决定对其从轻处罚并确定罚金刑的具体金额，符合法律规定，故对泰森公司的上述上诉理由，本院不予支持。

关于泰森公司提出的一审检察机关明确了量刑意见，原审法院不应当突破量刑意见，而应当在该幅度内进行量刑的上诉理由，本院认为，人民法院系根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出判决。

原审法院在综合现有证据的基础上，根据检察机关调整后的量刑建议，判处王峰有期徒刑四年六个月及罚金二百八十万元，符合法律规定，故对泰森公司的上述上诉理由，本院不予支持。

关于张在兵及其辩护人提出的一审判决认定其为主犯属于适用法律错误的上诉理由和辩护意见，本院认为，张在兵明知洁阳公司无英利公司授权，也未核实泰森公司有无获得授权的情况下，为洁阳公司谋取利益，多次组织员工生产假冒涉案注册商标的产品，积极实施犯罪，上述生产行为直接造成侵犯英利公司注册商标危害结果的发生，其在共同犯罪中起主要作用。

故对于张在兵及其辩护人的上述辩解、辩护意见不予采纳。

本院认为：上诉单位泰森公司、上诉人王峰、张在兵，原审被告单位洁阳公司、原审被告人张伟未经注册商标所有人英利公司许可，在同一种商品上使用与英利公司注册商标“英利YINGLI”、“YINGLISOLAR”相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。

原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。

原审法院依据泰森公司、王峰、洁阳公司、张在兵、张伟的犯罪情节和量刑情节，对其所作量刑符合法律规定。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陆　超审判员　李　骏审判员　酆　芳二〇二〇年三月十日书记员　司淼淼本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；