陕西省高级人民法院 陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书（2020）陕民终3号 上诉人（一审原告）：温岭市富鑫家具有限公司，住所地浙江省台州市温岭市下呈工业点。

法定代表人：郑道僧，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗彩琴，浙江专橙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：焦阳，女，汉族，1987年10月30日出生，住陕西省西安市。

委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。

上诉人温岭市富鑫家具有限公司（以下简称温岭富鑫公司）因与被上诉人焦阳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1380号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷认为事实清楚，征询各方当事人同意后不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

温岭富鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由:根据微信朋友圈的私密属性，其发布的信息不属于专利法意义上的公开，一审法院将涉案朋友圈发布的图片作为现有设计，属于法律适用错误；

原审被告提供的证据存在不充分情况，同时微信所有者身份、微信好友数量等事实也无法认定，一审法院以未查明的事实作出推定，属于事实认定错误。

焦阳辩称，被控产品在涉案专利申请日前一两年已经存在，涉案图片上传QQ空间和微信朋友圈的用途是商业宣传，一审认定现有设计适用法律正确；

一审法院是在查明事实的基础上作出的，事实认定正确。

温岭富鑫公司向一审法院起诉请求：1一、焦阳停止侵犯第 ZL 201830126149.3号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售行为;二、焦阳赔偿其经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计50万元;三、焦阳承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年4月2日，温岭富鑫公司向国家知识产权局申请名称为“沙发（322）”的外观设计专利，于2018年8月24日获得授权公告，专利号为ZL201830126149.3。

该外观设计产品系用于家具沙发，设计要点在于产品的形状。

2019年3月15日缴纳了专利年费。

2019年3月6日，经温岭富鑫公司申请，西安市新城区公证处公证人员与其委托代理人共同来到西安市XX环XX路XX段明光路口东侧居然之家中联至尊店四层门面房门头显示为“艾维斯”的店内，委托代理人用公证人员的手机对床和沙发进行拍照，公证员制作现场工作记录，对上述过程出具了（2019）西新证民字第221号公证书。

焦阳向本院提交了浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1218号公证书、浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1297号公证书、浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1298号公证书，证明被控侵权产品使用的是现有设计，不构成专利侵权。

温岭富鑫公司对上述公证书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据是6月21日作出的，其在涉案专利设计过程中有大量的人员离职，不排除有外加工。

微信朋友圈的微信无法确认，可以显示该朋友圈是仅限好友才可以打开的朋友圈，微信朋友圈对于微信好友有上限设置，且具有私密性，不属于公开；

2019年修改微信名称后，2016年发布的名称也会相应修改。

庭审中，焦阳认可为涉案店铺的实际经营者，但不认可存在侵权行为，认为温岭富鑫公司提交的只是被控侵权产品的照片，不能证明其实际销售了该产品；

认可被控侵权设计与涉案专利设计构成相同。

温岭富鑫公司亦认为被告提交的上述公证书中的沙发设计与被控侵权设计构成相同。

以上事实，有外观设计专利证书、入驻信息披露证明、公证书及庭审笔录等在卷为证。

一审法院审理认为，温岭富鑫公司是涉案ZL201830126149.3号“沙发（322）””外观设计专利的专利权人，该专利目前处在合法有效状态，原告的专利权应受到法律保护。

案件的争议焦点为焦阳所主张的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”现实中，任何一项设计都不可能被国内外所有公众所知悉，专利法所规定的现有设计应当指该设计在专利申请日之前已经处于能够为公众获知的状态，具有被获知的可能性。

焦阳以浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1218号、1297号、1298号公证书中微信朋友圈发布的图片作为现有设计抗辩的对比文件，微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台。

从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。

因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性与实际情况不符。

涉案朋友圈的微信用户所发布的信息主要涉及家具的宣传、展示及推销，显然上述微信用户在朋友圈发布涉案沙发图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。

由于上述微信用户在微信朋友圈发布的涉案沙发图片的时间早于涉案专利的申请日，温岭富鑫公司亦认可被控侵权设计与涉案图片的沙发设计相同，故焦阳的现有设计抗辩成立。

《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，因被控侵权设计属于现有设计，故焦阳并未侵犯原告的涉案外观设计专利权，温岭富鑫公司的诉讼请求不予支持。

判决：一、驳回原告温岭市富鑫家具有限公司的诉讼请求。

二、案件受理费8800元，由原告温岭市富鑫家具有限公司负担。

本院二审期间，温岭富鑫公司、焦阳均未提交新证据。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，案件争议的焦点为：焦阳关于微信朋友圈营销图片中外观设计构成专利法上现有设计的抗辩主张是否成立。

《专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”构成专利法上的现有设计，必须从设计的差异性、设计可获知的时间和范围来界定，即需要具备设计相同或无实质差异、申请日以前、国内外公众所知三个要素。

就国内外公众所知而言，应为不特定多数人实际知悉的状态或可能知悉的机会；

现实中，任何一项技术或设计都不可能被国内外所有公众实际知悉，更多的是可能知悉的机会。

腾讯公司推广的“微信”的基础功能为好友之间交流、分享信息的社交网络平台，注重保护使用人的信息私密性。

随着“微信”应用的推广使用，其已经发展成为拥有数亿用户的社交网络平台，特别是微信朋友圈出现商业广告后，其“分享”“营销”功能广泛延伸扩张，朋友圈也成为了互联网营销推广平台。

在创新经济、数字经济的发展潮流中，微信朋友圈广告以“投放更加简单、低成本便捷式的创业方式”催生了一大批市场主体， 微商成为了大众创业的重要手段。

从微商从业者角度看，希望其在朋友圈发布的营销推广信息能在好友间传播知悉、被转发扩散而使好友以外的更多人知悉，不断扩大营销的受众面、创造更多的交易机会。

本案中，温岭富鑫公司系涉案ZL201830126149.3号“沙发（322）”外观设计专利的专利权人，其与被上诉人焦阳均认同浙江省玉环市公证处出具的公证书中记载的微信朋友圈图片中的沙发外观设计，与涉案外观设计专利、被控侵权产权外观设计构成相同；

据浙江省玉环市公证处公证书显示，朋友圈照片公开的时间为2016年6月15日、2017年12月19日等，早于专利申请日2018年4月2日；

涉案微信朋友圈中包含沙发外观照片、广告宣传语、联系方式等信息，具有微信朋友圈营销性质。

据此，被控侵权设计属于现有设计。

上诉人提出的微信所有者身份认定的主张，非构成现有设计的判断依据；

上诉人提出的微信好友数量认定主张，其虽是知悉“公众”范围中的一部分，但并非决定知悉公众范围和知悉可能性的唯一因素。

故一审法院认定被控侵权设计属于现有设计、焦阳并未侵犯温州富鑫公司外观设计专利权并无不当，本院予以支持。

综上，温岭市富鑫家具有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人温岭市富鑫家具有限公司负担。

本判决为终审判决。