文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7818号上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇依鑫祥贸易商行，经营场所江苏省昆山市玉山镇虹桥路628-8室。

经营者：王均凤，女，1977年5月2日出生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇酒缘香贸易商行，经营场所江苏省昆山市玉山镇花园路1454号。

经营者：王均凤，女，1977年5月2日出生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号1栋2单元18层1801号。

法定代表人：杨陵江，董事长。

委托诉讼代理人：黄益，陕西炎城律师事务所律师。

上诉人昆山市玉山镇依鑫祥贸易商行（以下简称依鑫祥商行）、昆山市玉山镇酒缘香贸易商行（以下简称酒缘香商行）与被上诉壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（以下壹玖壹玖公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18184号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月21日依法公开开庭进行了审理，上诉人依鑫祥商行及酒缘香商行共同委托诉讼代理人叶怀静、被上诉人壹玖壹玖公司委托诉讼代理人黄益到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

依鑫祥商行、酒缘香商行上诉请求：撤销昆山市人民法院（2018）苏0583民初18184号民事判决，依法改判或者发回重审。

事实和理由：第一，一审法院认定被诉侵权店招与壹玖壹玖公司的商标构成近似系事实认定错误，因为：1.被诉侵权店招使用的标识系“9519酒类直供”而非涉案权利商标中的突出部分“1919”和“1919酒类连锁超市”，且“9519酒类直供”的创意源于经营者王均凤的手机尾号；

涉案权利商标在昆山不具有知名度和美誉度，依鑫祥商行、酒缘香商行无恶意攀附、误导消费者及侵害商誉之故意和必要；

壹玖壹玖公司曾向商标局申请注册“1919酒类直供”商标但被驳回。

综上，被诉侵权标识与涉案权利商标既不相同也不相似。

2.涉案权利商标核定的服务项目与壹玖壹玖公司一审诉称的酒类平台没有关联，故“9519酒类直供”在被诉侵权店招上的使用与涉案权利商标核定的服务项目不相同、不类似。

3.被诉侵权标识与涉案权利商标显著不同，不会使一般公众产生误解，亦无证据证明消费者对依鑫祥商行、酒缘香商行提供的产品或服务的来源产生误认和混淆。

第二，被诉侵权店铺由酒香缘商行经营，与依鑫祥商行无关，故一审法院判定依鑫祥商行承担连带赔偿责任系适用法律错误。

第三，“9519酒类直供”作为店招使用的时间短、被诉侵权店铺经营规模小，且壹玖壹玖公司未举证证明其因依鑫祥商行、酒缘香商行侵权遭受的损失或依鑫祥商行、酒缘香商行因侵权所获利润。

故一审法院判决的赔偿金额不合理。

壹玖壹玖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

壹玖壹玖公司向一审法院提起诉讼请求，请求判令：1.酒缘香商行立即停止侵犯壹玖壹玖公司第5075775号和第10572250号注册商标专用权的行为，拆除标有“9519”标志的门头招牌；

2.依鑫祥商行赔偿壹玖壹玖公司经济损失100000元(包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用12000元)；

3.酒缘香商行对依鑫祥商行的赔偿责任承担连带赔偿责任；

4.依鑫祥商行、酒缘香商行承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：杨陵江于2009年6月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5075775号“”商标，核定服务项目为第35类推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、进出口代理、广告、张贴广告、广告策划、广告代理、货物展出、广告宣传、商业管理咨询（顾问），注册有效期至2019年6月27日。

2009年8月28日，上述商标转让给成都壹玖壹玖品牌管理有限公司；

2012年4月20日，上述商标转让给四川壹玖壹玖企业管理连锁有限公司。

此外，四川壹玖壹玖企业管理连锁有限公司于2013年6月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第10572250号“”商标（指定颜色），核定服务项目为第35类广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、市场营销、自动售货机出租、电话市场营销，注册有效期至2023年6月6日。

上述两商标注册人名义均于2014年3月25日变更为四川壹玖壹玖酒类供应链管理股份有限公司，后该公司于2016年5月5日变更企业名称为壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，即一审原告壹玖壹玖公司。

2014年至2017年期间，“”商标被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。

此外，壹玖壹玖公司曾于2012年、2016年向国家工商行政管理总局商标局申请在核定服务项目第35类上注册“”、“”商标，均未被核准注册。

壹玖壹玖公司成立于2010年8月31日，经营范围包括销售烟具、酒具等。

2016年8月30日，壹玖壹玖公司与江涛等签订《特许经营合作协议》，约定壹玖壹玖公司许可江涛等人在江苏省苏州市昆山市同丰西路427号投资设立“1919”酒类直供直管店，2016年9月14日，江涛作为法定代表人的昆山九齐逢贸易有限公司经核准设立，经营场所位于江苏省昆山市开发区同丰西路427号，经营范围包括各类酒水的销售，该店门头标注有“”。

另查明，2018年7月18日上午9时54分左右，江苏省南通市通诚公证处公证员张某、公证员助理吴洁钰与申请人江苏崇海律师事务所委托代理人邱晓清来到昆山市××路门口标有“9519酒类直供”等字样的店铺，在该店铺内以普通消费者身份购买了红酒两瓶，取得送货单一张。

期间，公证员对店铺大门及周边地况进行了拍照，在店铺门口用百度地图进行定位并截屏。

后公证人员对购买的两瓶红酒及送货单进行封装后，交由邱晓清保管。

2018年7月20日，江苏省南通市通诚公证处出具（2018）通诚证民内字第139号公证书，记载上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。

壹玖壹玖公司为此支付公证费2000元。

该公证书所附照片显示，店铺门头招牌为蓝底白字，标注有“”及“昆山市玉山镇酒缘香贸易商行”等字样；

送货单抬头为“昆山市依鑫祥贸易商行送货单”并加盖依鑫祥商行发票专用章。

又查明，依鑫祥商行成立于2015年10月28日，经营者王均凤，登记经营场所为江苏省昆山市玉山镇虹桥路628-8室。

2018年5月6日，王均凤与周兴春签订《转让协议》一份，约定周兴春在当日将昆山市玉山镇花园路1454号（藏书羊肉店）以72000元一次性转让给王均凤。

2018年6月19日，王均凤在上述地址昆山市玉山镇花园路1454号申请设立的酒缘香商行经核准设立，经营范围涉及食品销售。

庭审中，依鑫祥商行、酒缘香商行确认上述公证取证地点昆山市××路门口标有“9519酒类直供”等字样的店铺的经营主体为酒缘香商行，因酒缘香商行尚未取得工商营业执照，故借用依鑫祥商行的送货单。

此外，根据依鑫祥商行、酒缘香商行提供的发票显示，王均凤手机号末四位为9519。

一审法院认为：壹玖壹玖公司系第5075775号“”、第10572250号“”注册商标权利人，上述商标均在注册有效期限内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据依鑫祥商行、酒缘香商行的陈述及（2018）通诚证民内字第139号公证书载明的被诉侵权店铺门头信息及地址，可以认定被诉侵权店铺的经营主体为酒缘香商行。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，酒缘香商行提供酒类销售等服务，与壹玖壹玖公司涉案商标核定使用服务“替他人推销”属于相同服务。

其门头使用的被诉侵权标识“”由数字、图形及中文三部分组成，其中“酒类直供”属于经营范围，根据一般呼叫习惯，该标识中具有识别意义的显著部分为“”，该部分与涉案第5075775号“”注册商标相比，两者均为数字加上弧线、星星的组合，差别仅在于数字及星星略有不同，相关公众施以一般注意力时，容易产生混淆，应认定两者构成近似。

被诉侵权标识“”与第10572250号“”注册商标相比，两者均为蓝底白字，均由数字、图形及文字三部分组成，整体上构成近似；

因“酒类直供”与“酒类连锁超市”均属于经营范围表述，故两者主要识别部分分别为“”与“”，该部分的差异仅在于数字内容及星星位置略有不同，亦构成近似。

酒缘香商行在其店铺门头上标注被诉侵权标识，起到指示和识别服务来源的作用，构成商标性使用。

综上，酒缘香商行未经壹玖壹玖公司许可，在相同服务上使用与壹玖壹玖公司注册商标相近似的标识，容易造成相关公众混淆，侵犯了原告壹玖壹玖公司第5075775号、第10572250号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于依鑫祥商行、酒缘香商行共同辩称酒缘香商行使用涉案标识“”系因其经营者王均凤手机号码尾号为“9519”，谐音“找我要酒”，其不存在攀附和利用原告商标商誉的主观故意，客观上亦不会构成相同或近似，对此，一审法院认为，诚然，根据依鑫祥商行、酒缘香商行提供的证据，酒缘香商行经营者王均凤手机尾号为9519，其若仅标注9519并无不当，但酒缘香商行在店铺门头上使用艺术字形式标注9519的同时还标注有弧线与星星，该种数字加弧线、星星的标注方式与壹玖壹玖公司涉案注册商标极其近似，尤其是其使用的门头招牌的配色方式亦与壹玖壹玖公司第10572250号注册商标指定颜色一样的情况下，相关公众施以一般注意力时，极易对服务来源产生混淆，对此，酒缘香商行未能作出合理解释。

此外，壹玖壹玖公司作为一家酒类销售企业，其酒类直供直管店早于2016年9月即在昆山市设立，该店铺门头使用“”标识，酒缘香商行作为酒类销售的同业竞争者，有机会接触且理应知晓壹玖壹玖公司的注册商标情况，其理应进行合理避让，但其仍在经营活动中使用与壹玖壹玖公司注册商标近似的标识，其明显具有攀附壹玖壹玖公司品牌知名度的主观故意，故对依鑫祥商行、酒缘香商行的上述答辩意见，一审法院不予采纳。

关于酒缘香商行应当承担的赔偿数额。

壹玖壹玖公司提供《特许经营合作协议》，主张经济赔偿88000元，对此，一审法院认为，该合同约定的直营店管理费除涉及商标商号使用费外，还包含软件系统使用费、业务宣传费、培训费等相关服务费用，壹玖壹玖公司亦未提供相关费用支付凭证，故该合同不宜直接适用于本案。

壹玖壹玖公司未能举证证明其因侵权受到的损失，亦未能举证证明被告酒缘香商行因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿，综合考量涉案商标的知名度、壹玖壹玖公司取得涉案商标的时间、酒缘香商行的经营区域、经营规模、侵权行为的性质、情节、时间、主观故意等因素，酌情确定赔偿数额为50000元。

关于壹玖壹玖公司主张的公证费2000元，有票据为证，一审法院予以支持；

对于壹玖壹玖公司主张的其他费用10000元，包括调查取证、制止侵权、聘请律师支出的费用，对此，一审法院结合本案律师的工作量及相关费用支出的关联性、合理性，全额予以支持。

关于依鑫祥商行的责任。

虽然酒缘香商行系被诉侵权行为的直接实施者，但根据壹玖壹玖公司提供的证据保全公证书及依鑫祥商行、酒缘香商行陈述，依鑫祥商行在酒缘香商行尚未取得营业执照的情况下，以其名义对外出具送货单，应视为依鑫祥商行、酒缘香商行对外共同经营涉案店铺，依鑫祥商行应对酒缘香商行的赔偿责任承担连带责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、酒缘香商行立即停止侵犯壹玖壹玖公司第5075775号、第10572250号注册商标专用权的行为，拆除涉案被诉侵权门头招牌。

二、酒缘香贸易商行于一审判决生效之日起十日内赔偿壹玖壹玖公司经济损失50000元及合理开支12000元，共计62000元。

三、依鑫祥商行对酒缘香商行的上述支付义务承担连带赔偿责任。

四、驳回壹玖壹玖公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审审理查明的事实中关于“”商标被评为四川省著名商标一节事实，经本院查看在案证据发现被评为四川省著名商标的系“”商标，而该商标被注册于第35类、第30类、第16类等诸多商品/服务类别上。

对一审审理查明的其他事实，双方当事人均无异议，亦有相应证据予以支持，本院依法予以确认。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案二审争议焦点为：被诉侵权店招是否侵犯涉案商标专用权，以及如若构成侵权，则一审法院的判赔金额是否适当以及依鑫祥商行是否需要承担连带赔偿责任。

本院认为：本案系商标侵权争议，壹玖壹玖公司明确仅主张被诉侵权标识侵害了其涉案商标权，本院对此予以尊重，故本案亦应围绕被诉侵权标识是否构成对涉案注册商标专用权的侵害进行判定。

本案中，壹玖壹玖公司据以主张权利的注册商标为第5075775号“”以及第15072250号“（指定颜色）”商标。

首先，该两商标与被诉侵权标识从构成要素角度进行比较可见，第5075775号“”商标与被诉标识的组成部分“”两者均由数字构成，但由于数字的不同直接导致呼叫存在较大差异，在视觉效果上，亦存在首字母突出、字体、弧线右上方图案样式及位置等方面的差异；

而被诉侵权标识整体与第1507225号“（指定颜色）”商标相比，无论是底纹样式还是左侧数字与图案的组合，亦或是右侧的文字均有较大差别，两者在组成要素上不构成近似。

其次，壹玖壹玖公司就涉案权利商标并未提交任何知名度证据，其所提交的知名度证据指向了“”商标，但壹玖壹玖公司并未以该商标作为权利商标在本案中进行主张，故在现有证据情况下依法只能以第5075775号“”以及第15072250号“（指定颜色）”商标知名度情况作为判断是否容易导致混淆的依据。

综上，本案中，在被诉标识与权利商标在呼叫以及视觉效果等方面均存在较大差异，且涉案主张的权利商标缺乏缺知名度的情况下，不宜认定被诉侵权标识落入涉案权利商标的禁用权范围。

第三，本院亦注意到，本案中壹玖壹玖公司在市场推广中，其实际使用的标识为“”，但该标识并非其注册商标，故本案的判断不应以该标识作为相应的依据，至于被诉标识是否存在未对该标识进行合理避让从而导致消费者混淆或者误认的情况，由于本案中壹玖壹玖公司明确不主张不正当竞争行为，故在此不予评判。

基于上述分析，依鑫祥商行、酒缘香商行的被诉侵权行为不构成对涉案注册商标权的侵害，依法亦无需承担相应商标侵权责任。

综上，依鑫祥商行、酒缘香商行的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。

一审法院认定被诉标识构成对涉案注册商标专用权的侵害不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18184号民事判决；

二、驳回壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4600元，二审案件受理费4600元，均由被上诉人壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。