安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终94号 上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区祥和超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区半岛路枫丹白鹭湖公馆B3幢1号门面。

经营者：李留贺，男，1978年8月8日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

上诉人合肥市蜀山区祥和超市（以下简称祥和超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2241号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

祥和超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判,本案一、二审诉讼费用由古井公司负担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清。

本案的关键证据（2019)皖亳公证字第4330号公证书存在诸多的瑕疵和疑点。

首先，公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书所述的选购“古井贡酒年份原浆”的过程，公证机构亦未提供视频资料，无法动态反映购买的全过程，不能排除涉案被控侵权商品从其他地点购买而来的嫌疑。

其次，公证书附件图片中的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，是古井公司单方提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，其鉴定人员按照公证书的描述系古井公司工作人员，但是未见委托书及鉴定人员的鉴定资格证明。

其三，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证机构公证往往更加方便。

但是古井公司所委托的公证机构系其住所地的，不符合常理，公证有严重的地方保护主义色彩。

可见涉案公证书有严重瑕疵，不具有公信力，无法确定祥和超市的侵权事实。

一审法院未审慎审查公证书的各方面瑕疵，对其予以认可，有失公正。

2.一审法院适用法律错误。

关于本案赔偿数额的确定，按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其诉请的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但古井公司未提供任何证据。

根据商标法第六十三条第二款的规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，人民法院才合理分配双方的举证责任。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任一笔带过，采取“一刀切”的方法，酌定本案赔偿额，没有法律依据。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.祥和超市立即停止侵害古井公司第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.祥和超市赔偿古井公司经济损失55000元、支付的合理费用5000元并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日,经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，古井公司生产的古井贡酒在国内同类商品市场上具有较高的知名度和美誉度。

涉案第8164765号商标、涉案第12871195号商标为古井公司经注册，核定使用在第33类商品上，均在注册有效期内。

2019年6月7日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在位于合肥市蜀山区、门头标有“祥和烟酒超市”字样的商店，以880元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍＬｘ4盒等字样，箱体打印码分别为：合肥10111鑫九源ＴＧ20180928、合肥1011103光灿ＬＴ20180928）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片，同时在公证员的见证下古井公司工作人员使用微信支付了被控侵权产品购物费880元并对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190607）第0002785号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此产品系假冒古井公司的产品。

2019年6月26日，安徽省亳州市亳州公证处对前述证据保全行为出具了（2019）皖亳公证字第4330号公证书，后附现场拍摄的照片和截图打印件三页、鉴定报告复印件一份。

一审庭审过程中，古井公司将经祥和超市确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.被控侵权产品外箱合格证字体颜色和标注生产厂家的字体均与正品不同，被控侵权产品酒瓶瓶盖上的密封处有明显的胶布粘结痕迹，被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣的颜色与正品不同且做工粗糙，被控侵权产品酒瓶瓶盖上的生产日期、批号与被控侵权产品内盒侧面标注的生产日期、批号均不同；

2.被控侵权产品外箱、内盒上印制的古井贡酒5年标识与古井公司第12871195号商标相同，被控侵权产品外箱、内盒上印制的古井及图标识与古井公司第8164765号商标相同。

祥和超市成立于2011年8月15日，经营范围为日用百货、预包装食品、卷烟零售等。

2017年6月24日，祥和超市销售涉嫌侵害古井公司注册商标权的商品，被古井公司诉至合肥高新技术产业开发区人民法院，2017年10月12日，古井公司以已与祥和超市达成和解为由申请撤诉，合肥高新技术产业开发区人民法院于2017年10月20日以（2017）皖0191民初5471号民事裁定书予以准许。

一审法院认为，古井公司作为第8064765号、第12871195号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，祥和超市虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，应依据（2019）皖亳公证字第4330号公证书记载的内容认定本案的相关事实，且经现场查验，公证书保全地址的商铺系祥和超市经营，故可以认定祥和超市于2019年6月7日在其经营场所销售了被控侵权产品。

祥和超市在本次侵害商标权诉讼之前曾实施侵害古井公司注册商标专用权的行为，故可以认定祥和超市重复实施侵犯古井公司注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

古井公司作为涉案商标的商标注册人，有权对涉嫌假冒其注册商标商品和商标标识进行鉴定，祥和超市亦未提供证据推翻古井公司出具的鉴定书载明的鉴定结论，故古井公司出具的鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒商品，与古井公司第8164765号、第12871195号注册商标核定使用的商品相同，被控侵权产品上印制的标识亦与前述商标相同，且未经古井公司许可，故被控侵权产品属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，祥和超市销售被控侵权商品的行为亦属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为。

本案中，祥和超市未提供证据证明被控侵权产品系其合法取得并能说明提供者，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，本案中，古井公司未能举证证明其因祥和超市的侵权行为所遭受的经济损失或者祥和超市因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，综合涉案商标的知名度、祥和超市的经营规模、地理位置等因素，同时结合祥和超市重复侵权的情节，酌定祥和超市赔偿古井公司经济损失及合理开支共计24000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、祥和超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第8164765号、第12871195号注册商标专用权的商品；

二、祥和超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支共计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由古井公司负担200元，祥和超市负担1100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点为：一、祥和超市是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；

二、如果存在侵权行为，一审法院酌情确定赔偿数额24000元是否符合法律规定。

一、关于祥和超市是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为。

涉案被控侵权商品由古井公司市场调查人员从祥和超市购买，购买过程由公证机构进行了公证。

祥和超市以公证机构出具的公证书所附的图片不能反映商品从祥和超市购买、公证机构亦没有提供视频反映动态购买全过程为由，对公证书的效力提出质疑，无法律依据，不能成立。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；

申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。

”古井公司向其住所地的公证机构申请办理涉案证据保全公证，符合前述法律规定。

祥和超市主张涉案公证由古井公司住所地的公证机构办理，不符合常理，有严重地方保护主义色彩，无事实和法律依据，不能成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”祥和超市不能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，涉案被控侵权商品应当认定系祥和超市销售。

公证书所附的《鉴定报告书》系古井公司工作人员对涉案被控侵权商品是否系该公司生产所出具的“鉴别意见”，其性质相当于当事人陈述，并非具备鉴定资质的第三方鉴定机构出具的“鉴定意见”。

祥和超市以《鉴定报告书》中无鉴定委托书及鉴定人员资质证明为由对《鉴定报告书》的效力提出质疑，不能成立。

一审庭审中，一审法院对被控侵权商品与古井公司的正品商品进行了比对，被控侵权商品外包装存在二次使用痕迹，二者内盒及酒瓶瓶盖、瓶颈卡扣亦存在诸多差异。

前述比对结果与《鉴定报告书》的鉴别意见相符，《鉴定报告书》应予采纳。

故一审法院依据《鉴定报告书》认定被控侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品并无不当。

综上，依据涉案公证书载明的事实及被控侵权商品与正品商品的比对情况、《鉴定报告书》的鉴别意见，应认定祥和超市销售了涉案侵权商品，对古井公司构成侵权。

祥和超市关于本案无法确认侵权事实的主张，不能成立。

二、关于一审法院酌情确定赔偿数额24000元是否符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，古井公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或祥和超市因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿确定祥和超市的赔偿数额。

一审法院依据前述法律规定，综合考虑涉案商标的知名度、祥和超市的经营规模、地理位置等因素，酌定祥和超市赔偿古井公司经济损失及合理开支24000元，符合法律规定和本案实际情况。

祥和超市关于一审法院酌定本案赔偿数额适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。

综上，祥和超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由合肥市蜀山区祥和超市负担。

本判决为终审判决。