天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终107号上诉人（原审被告）：天津市森火商贸有限公司，住所地天津市河西区解放南路411号。

法定代表人：刘成龙，总经理。

委托诉讼代理人：徐翠清，女，该公司业务经理。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人天津市森火商贸有限公司（以下简称森火公司）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初583号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

森火公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初583号民事判决，改判森火公司不存在侵权行为；

2.判令第一铅笔公司赔偿恶意诉讼给森火公司造成的经济损失；

3.一审、二审诉讼费用由第一铅笔公司负担。

主要事实与理由：森火公司与第一铅笔公司不存在任何商业往来，第一铅笔公司使用虚假公证书，一审法院判决森火公司承担侵权责任是错误的。

第一铅笔公司向一审法院起诉请求：1.森火公司立即停止销售侵害第一铅笔公司注册商标专用权的商品；

2.森火公司赔偿第一铅笔公司经济损失20000元及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元,共计25000元。

诉讼过程中，第一铅笔公司变更诉讼请求第二项为：森火公司赔偿第一铅笔公司经济损失20000元及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等4000元,共计24000元。

一审法院认定事实如下：老凤祥股份有限公司是第19710号“”图案商标专用权人，核定使用的商品为第16类绘图笔等。

该商标在第一铅笔公司出品的中华绘图铅笔上使用，该商品在国内具有较高的知名度。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司将该商标独占许可给第一铅笔公司使用。

第一铅笔公司有权自行或转委托第三方对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼；

有权对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2019年3月18日，第一铅笔公司委托上海佳铎律师事务所向上海市闵行公证处申请证据保全公证。

同日，公证处公证员及工作人员与上海佳铎律师事务所的委托代理人施发维共同到天津市河西区解放南路411号，在招牌为“世纪华联超市”的商铺内（悬挂“森火公司”字样的证照）购买了标有“中华绘图铅笔”的商品，施发维对现场情况及所购商品进行拍照。

公证处证明施发维的上述购物过程在公证员和公证人员的监督下进行；

与公证书相粘连的照片均系在公证员和公证人员的监督下，由施发维在现场所摄，照片内容与实际情况相符。

所购商品由公证处密封、加贴封条后交施发维自行保管。

公证处为此出具了（2019）沪闵证经字第751号公证书。

2019年4月2日，第一铅笔公司出具的鉴别证明中载明来源于森火公司处的标有涉案注册商标的产品，经鉴定并非第一铅笔公司或第一铅笔公司授权公司生产的产品，系假冒第一铅笔公司注册商标的产品。

庭审中，第一铅笔公司出示了由其授权厂家生产的铅笔，并将其与被诉侵权产品进行对比，被诉侵权产品上使用了第一铅笔公司第19710号的商标标识。

第一铅笔公司主张：1.第一铅笔公司产品底漆颜色较明亮，涉案产品颜色明显不同；

2.第一铅笔公司产品印刷清晰，印字清楚，涉案产品印字模糊。

森火公司认为两款产品没有区别。

森火公司于2015年8月12日成立，经营范围为：食品、日用百货批发兼零售；

卷烟零售。

第一铅笔公司为本次诉讼支出公证费1000元、律师代理费3000元。

一审法院认为，案外人老凤祥股份有限公司系第19710号“”图案商标专用权人，第一铅笔公司经老凤祥股份有限公司授权许可享有该注册商标的独占使用权利，并有权对他人的侵权行为提起诉讼，该注册商标现处于有效期限内，依法应受到保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

......（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”本案中，被诉侵权产品与涉案商标核准使用的商品为同种商品，被诉侵权产品上标注了第19710号注册商标，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。

第一铅笔公司明确表示被诉侵权产品并非第一铅笔公司生产，并将其与正品对比后提出了差异，可以认定该产品为侵犯第19710号注册商标专用权的商品。

公证机关通过公证保全的方式从森火公司处购得中华绘图铅笔，公证书具有较高证明力，森火公司仅否认销售，没有反驳证据可以证明，故应当认定公证购买的中华绘图铅笔系森火公司所销售。

森火公司销售的铅笔系侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定，因第一铅笔公司未能举证证明其因侵权所受损失和森火公司因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院考虑第一铅笔公司商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、森火公司经营情况、侵权情节，以及第一铅笔公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定本案的赔偿数额。

综上所述，第一铅笔公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决：“一、被告天津市森火商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的中华绘图铅笔；

二、被告天津市森火商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支7000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费400元，由中国第一铅笔有限公司负担142元，由天津市森火商贸有限公司负担258元。

”本院二审期间，森火公司提交证明一份，内容为该公司员工证明其从未销售过中华牌铅笔，证明后有五人签名捺印。

第一铅笔公司质证意见为，不认可该证据的真实性、关联性、合法性，本案中有公证书证明森火公司有销售被诉侵权商品的行为，并且根据另案（2018）津02民初225号民事判决书记载，森火公司此前也有销售假冒中华铅笔的行为。

对于该证据的证据效力及一审相关证据，本院将结合本案焦点问题一并分析。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为森火公司是否实施了侵害第一铅笔公司涉案注册商标专用权的行为。

本案中，第一铅笔公司委托公证机构对在森火公司经营场所购买被诉侵权商品的过程进行了公证取证，并形成上海市闵行公证处（2019）沪闵证经字第751号公证书。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

森火公司在二审期间提交该公司五名员工签字捺印的书面证明一份，拟证明该公司未销售过被诉侵权商品，该证据系与森火公司具有利害关系的公司员工出具，仅凭借该证明不足以否定公证机关经法定程序出具的公证书。

故森火公司虽然不认可涉案公证书的内容，但并未提供足以推翻该公证书的相反证据，一审法院将该公证书作为认定案件事实的依据予以采信,并无不当。

综上所述，森火公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人天津市森火商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄砚丽审判员　　董声洋审判员　　王　倩二〇二〇年四月十三日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。