山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1746号上诉人（原审被告）：河南广利发食品有限公司，住所地：河南省周口市郸城县人民南路2199号。

法定代表人：于飞，董事长。

委托诉讼代理人：闫国龙，河南文浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董雨露，河南文浩律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：梁山县铭扬超市，住所地：济宁市梁山县杨营镇公明路北高楼村。

经营者：高元武，男，1958年9月12日出生，汉族，住梁山县。

委托诉讼代理人：刘志华，山东金正义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人河南广利发食品有限公司、梁山县铭扬超市与被上诉人江西江中食疗科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5794号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月3日立案后，本院依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

河南广利发食品有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0829民初5794号民事判决，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审法院认定的事实错误。

1、首先，上诉人有自己的注册商标，根本没有必要假冒被上诉人的商标；

其次，上诉人从来没有使用过被上诉人享有的“猴姑”注册商标专用权的注册商标，不存在侵犯其相应注册商标的事实；

再次，被上诉人所称的其享有的上述商标专用权，同其诉称的“猴菇”字样有明显的区别，根本不会对消费者产生误解。

况且在当下的网络时代，线下消费者的辨别能力已经非常强大，根本不会对不同字样的所谓“商标”产生混淆。

2、被上诉人所诉的侵权事实与上诉人无因果关系。

根据一审查明的事实来看，根本没有任何证据可以证明该涉案产品就是上诉人生产的。

反而原审被告梁山县铭扬超市提供的进货凭证等证据可以印证该涉案产品并非从上诉人处购买，更无法证明该产品系上诉人所生产。

根据法律规定侵权行为由四个构成要件，缺一不可。

即违法行为、损害事实存在，损害事实与违法行为有因果关系，行为人主观上有过错。

很显然，本案中被上诉人所主张的上诉人侵犯了其商标专用权，缺乏因果关系这一必不可少的要件。

所以，被上诉人所诉的上诉人存在侵权行为的主张不能成立。

二、原审适用法律明显错误。

原审认定上诉人存在侵权事实的依据就是《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(以下称批复)，并据此批复认定本案的侵权人就是在涉案产品上标识的上诉人。

首先，该批复的名字明确显示是为了确定产品侵权的诉讼主体即“被告”的，并非是确定责任的“承担者”的；

其次，该批复的具体内容，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，明确了“被告”的具体称呼为上述法律所称的“产品制造者”和“生产者”，并非直接确认侵权主体和责任的承担者就是上述主体，这还要根据“谁主张，谁举证”的原则，由主张侵权的一方根据侵权行为的四个构成要件进行逐一举证证明，方可确认责任的承担者；

再次，原审明显是对该批复的断章取义，所得出的结论显然是错的。

三、该涉案产品没有侵害被上诉人的商标专用权。

1.被上诉人江西江中食疗科技有限公司就其享有“专用权”的商标与涉案产品包装存在字音、字形的相似的字体就主观臆断地认定该涉案产品构成侵权不能成立。

2.涉案商品包装上显示的商标为“广利发”图案，与被上诉人江西江中食疗科技有限公司所提供的生产样品具有的商标“猴姑”明显不同。

据此，涉案产品并没有侵害被上诉人的商标权。

假如被上诉人江西江中食疗科技有限公司所认为的只要字音、字形与猴姑相近即为侵权的逻辑成立，则任何以“猴菇”即猴头菇为原料的饼干产品包装上均不能带有“猴菇”字样，否则即为侵权，这岂不荒唐!3.猴头菇为涉案商品同类型产品的主要原料，就像在相关商品上标注“杂粮饼干”一样，所以相关产品在包装上标注“猴菇饼干”并无不当，被上诉人江西江中食疗科技有限公司不能据此要求其他同类饼干产品取消对于主要原料的标注。

4.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的若干问题的解释》第十条之规定，在认定是否构成侵犯商标权时，首先应依据普通大众的认知，判断是否会对两个商品来源构成混淆。

被上诉人江西江中食疗科技有限公司的注册商标为“猴姑”，而涉案商品上标注的商标为“广利发”，二者明显不同，两款商品的包装大小、颜色、装潢、价格也有巨大、明显的差别，并不会让普通大众对商品来源构成混淆，所以不能够认定为侵权。

四、原审判决上诉人承担的赔偿数额，没有任何事实根据。

原审判决上诉人赔偿被上诉人损失90000元，没有任何事实根据，不能成立。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正之裁判。

梁山县铭扬超市上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0829民初5794号民事判决第一、二项，依法改判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

一、上诉人系合法从事商品零售业务经营，2018年1月26日上诉人从郑州市二七区希亮饼业处合法购进含涉案商品一宗用于上诉人销售经营，该涉案商品是河南广利发食品有限公司经由郑州市希亮饼业商行提供给上诉人。

二、一审判决上诉人给付被上诉人经济损失及合理开支10000元无事实依据和法律依据。

涉案商品是上诉人合法购进，系合法取得。

上诉人一审提交的购货凭证证实涉案商品的来源合法性，郑州市希亮饼业商行营业执照证实了郑州市希亮饼业商行具有合法资质。

三、上诉人所销售的涉案商品是有合法来源渠道，上诉人没有侵权故意，依法无需承担侵权赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第64条规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上诉人不知道也无法判别郑州市希亮饼业商行提供的商品是否存在侵犯被上诉人注册商标专用权，上诉人无主观过错。

据此，被上诉人原审提交的证据不能作为认定上诉人商标侵权的依据，上诉人系合法取得，没有侵犯被上诉人注册商标专用权的故意，不应承担侵权赔偿责任。

综上所述，原审法院判决明显违背法律规定，恳请二审对该判决依法改判。

江西江中食疗科技有限公司辩称：被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用范围为第30类，包括：饼干；

蛋糕；

面包；

糕点；

燕麦食品；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

芝麻糊；

粥；

面粉制品等商品。

注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日，2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述注册商标转让给原告，并经国家商标局予以公告。

2018年3月19日，申请人上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员石溪到江苏省徐州市徐州公证处申请保全证据公证。

该公证处公证员与工作人员及石溪于2018年3月29日到济宁市××××省道上的被告梁山县铭扬超市经营场所“铭扬超市高楼店”，石溪以普通消费者名义花费28元购买了猴菇饼干一盒，并取得该超市出具的银联商务签购单及机打购物小票各一张，石溪对上述物品进行拍照，该公证处工作人员监督了整个购买过程，并出具（2018）徐徐证民内字第2956号公证书。

庭审中，将（2018）徐徐证民内字第2956号公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为饼干，其外包装的两个正面侧面以及上顶部的中间醒目突出位置标注“猴菇”字样，包装侧面标注有制造商河南广利发食品有限公司的名称及其地址、联系电话等。

一审法院认为，一、关于被告梁山县铭扬超市、被告河南广利发食品有限公司是否实施了侵害原告注册商标专用权行为的问题。

原告经转让取得第13055691号“猴姑”注册商标专用权，其合法权益应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品，在外包装中多次使用了“猴菇”标识，与第13055691号“猴姑”商标构成近似，被控侵权产品与原告第13055691号“猴姑”商标核定使用商品为同类商品，“猴菇”标识位置醒目且字体较大，已超出了产品原料意义上的使用范围，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，客观上会减弱原告商标的显著性，应认定系侵害原告注册商标专用权的商品。

被告梁山县铭扬超市销售涉案产品的行为侵犯了原告对第13055691号“猴姑”注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告梁山县铭扬超市所提交的购货凭证、营业执照不足以证明涉案商品是自己合法取得，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩理由，本院不予采信。

被告河南广利发食品有限公司否认其是被控侵权产品的生产者。

本院认为，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释【2002】22号）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

上述规定虽然是直接针对产品质量侵权案件而作出的，但本案与上述规定意图解决的问题，均为侵权案件中如何确定产品的生产者。

在“通过可资识别的商业标识认定产品的生产者”这一规范意旨上，该规定与本案事实具有实质上的相似性，本案可依上述规定对相关事实予以认定。

具体而言，被控侵权产品上明确载明的制造商名称、地址均指向被告河南广利发食品有限公司。

同时被控侵权产品上也使用了被告河南广利发食品有限公司的注册商标，因此，在无相反证据证明的情况下，应当认定被告河南广利发食品有限公司是被控侵权产品的生产者。

被告河南广利发食品有限公司生产、销售的被控侵权产品侵害了原告的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

二、关于赔偿数额问题。

本院认为，权利的保护应当遵循公平原则，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告梁山县铭扬超市、被告河南广利发食品有限公司在侵权期间获得的利润，本院综合考虑原告商标及品牌的声誉、被告梁山县铭扬超市与被告河南广利发食品有限公司的经营规模、经营区域、侵权的性质和程度等因素，酌情确定被告梁山县铭扬超市与被告河南广利发食品有限公司应赔偿的数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告梁山县铭扬超市与被告河南广利发食品有限公司立即停止侵害原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、被告梁山县铭扬超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支10000元；

三、被告河南广利发食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支90000元；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2150元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1075元，被告梁山县铭扬超市负担107.5元，被告河南广利发食品有限公司负担967.5元。

本院二审期间，上诉人河南广利发食品有限公司提交了(2019)苏民终1503号、1505号、1507号民事裁定书、（2019）皖01民终8465号民事裁定书，证明应判决驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人对上诉人河南广利发食品有限公司提交的上述证据认为与本案无关，该判决与本案事实法律关系均不同。

上诉人梁山县铭扬超市对河南广利发食品有限公司提交的证据无异议。

经审查，本院对上诉人河南广利发食品有限公司提交证据的真实性予以确认。

二审查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、二上诉人是否侵犯涉案商标专用权；

二、二上诉人是否应当承担赔偿责任。

一、关于二上诉人是否侵犯被上诉人涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……㈡未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

㈢销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

上诉人主张“猴菇”不是商标标识而是产品中含有“猴菇”食用菌的名称，但本案中（2018）徐徐证民内字第2956号公证书载明，被上诉人梁山县铭扬超市销售的涉案产品包装盒上突出使用“猴菇”标识，该产品上标明制造商为上诉人河南广利发食品有限公司及其地址、联系电话等，上诉人使用的“猴菇”标识与涉案“猴姑”注册商标相比较，两者均为纯文字标识，其字形、字数、排列、读音等因素均基本相同，已经超出了原料意义上的使用范围，能够认定系作为商品来源使用，两个标识构成近似，容易导致混淆。

原审法院依法认定二上诉人的行为侵害了涉案第13055691号“猴姑”注册商标专用权，并无不当。

二、关于二上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因被上诉人未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或者上诉人因侵权所获得的利益，一审法院综合涉案商标及品牌的声誉、上诉人的经营规模、经营区域、侵权的性质和程度等因素，酌情确定二上诉人的赔偿数额，并无不当。

故，二上诉人的上诉请求，于法无据，均不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人河南广利发食品有限公司、上诉人梁山县铭扬超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元，由上诉人河南广利发食品有限公司负担2050元，由梁山县铭扬超市负担150元。

本判决为终审判决。