安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终100号 上诉人(一审被告)：合肥市蜀山区福泰烟酒店，经营场所安徽省合肥市金寨路**部分商铺。

经营者:杜学建，男，1977年12月27日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市蜀山区福泰烟酒店（以下简称福泰烟酒店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初2295号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福泰烟酒店上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；

二、本案一、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实和理由:一、一审法院认定事实不清。

1.本案关键证据即公证书存在诸多的瑕疵和疑点，公证书附件图片打印件未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买的嫌疑；

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

2.产品的渠道、批次等不同导致产品之间的细微差别属正常，在古井公司没有提供直接证据证明的情况下，仅凭产品之间外观的细微差别就断定被控侵权产品系假冒伪劣，没有事实和法律依据。

从事实上无法确定侵权事实，也不能确定被控侵权产品是假冒伪劣产品。

二、一审法院适用法律错误。

古井公司未拿出任何有力证据，而一审法院直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，有失公允。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，法院才合理分配双方的举证责任。

一审法院在古井公司未提供任何证据的情况下，酌定赔偿数额，没有法律依据。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令福泰烟酒店立即停止侵害第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.判令福泰烟酒店赔偿经济损失40000元、支付合理费用5000元并负担一审诉讼费用。

一审法院认定事实：第7079302号“年份原浆”商标由古井公司于2013年10月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒等，注册有效期至2023年10月13日。

第9072701号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2012年1月28日经核准注册，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期至2022年1月27日。

第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。

第12871195号图形商标由古井公司于2015年1月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒业饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），注册有效期至2025年1月13日。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

2019年5月12日，安徽省亳州市亳州公证处公证人员和古井公司的工作人员郭勇超、郑昌钱来到位于安徽省合肥市蜀山区、门头标有“烟酒”字样的商店。

公证人员检查了郭勇超的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。

郭勇超用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；

郑昌钱以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量：425ｍｌＸ4等字样），以微信支付方式支付人民币450元，对微信支付页面进行了截图。

当晚在美宿公馆酒店的一间客房里，郭勇超使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，古井公司的工作人员王林对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190512）第0002864号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份。

随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员和古井公司工作人员王林、郑昌钱、郭勇超在封条骑缝处签字，郭勇超再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员在场监督。

一审庭审中，经比对：1.被控产品外包装箱上的物流码为开版印刷，古井公司产品是经激光喷码形成；

扫描两产品外包装箱主视面右上角的二维码，被控产品显示“该二维码已被作者删除”，古井公司产品能显示产品的具体信息；

被控产品内盒底部的铆钉开口不平整，古井公司产品开口平整、呈花瓣状；

被控产品内盒上的龙图形基本为平面，古井公司产品图形中的龙头有明显立体感；

被控产品的酒瓶做工粗糙有划痕，古井公司产品做工精致；

被控产品的瓶颈卡扣为黄铜色，古井公司产品为红铜色；

扫描两者瓶盖上的二维码，被控产品显示“读亳有奖”活动内容的网页，古井公司产品显示生产日期、产地等产品基本信息。

2.被控产品的外包装、内盒或瓶体上使用了原告的第7079302号、第9072701号、第8164765号或第12871195号注册商标。

另查明，福泰烟酒店于2015年8月13日注册成立，企业类型为个体工商户，经营范围：卷烟零售、预包装食品、保健食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货批发兼零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

古井公司为制止涉案侵权行为支出律师代理费3000元和被控侵权产品购买费450元。

一审法院认为：古井公司是第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

本案中，福泰烟酒店虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，应依据（2019）皖亳公证字第4033号公证书记载的内容认定本案的相关事实，故可以认定福泰烟酒店于2019年5月12日在其经营场所销售了被控侵权产品。

被控产品外包装箱上的二维码扫描结果异常，尤其是其内盒上的龙图形与古井公司产品相比，以手触摸时，前者基本平整而后者有明显不同的立体感；

再结合被控产品与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品并非由古井公司生产或许可生产。

被控产品的外包装或瓶体上，使用了古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

福泰烟酒店未证明该产品具有合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因福泰烟酒店侵权所致经济损失或福泰烟酒店因侵权所获利益，结合品牌的知名度、维权合理开支以及福泰烟酒店经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福泰烟酒店立即停止销售侵犯古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的商品；

二、福泰烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费925元，由古井公司负担300元，福泰烟酒店负担625元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、福泰烟酒店是否侵犯古井公司注册商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于福泰烟酒店是否侵犯古井公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案（2019）皖亳公证字第4033号公证书系公证机关经过法定程序作出，公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，公证人员见证被控侵权商品的购买及比对鉴定的过程，程序合法，且法律并没有强制规定公证过程必须拍摄视频资料，在福泰烟酒店未提供相反证据的情况下，应当确认公证书为证明本案案件事实的依据，福泰烟酒店认为涉案公证书存在瑕疵和缺点，不能作为本案认定事实依据的上诉理由不能成立。

另《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》详细描述了被控侵权白酒与其公司生产的正品古井贡酒的区别点，且一审庭审当庭对公证实物进行了拆封比对，亦与古井公司提供的正品商品之间存在诸多不同点，能够证明福泰烟酒店销售的白酒系假冒古井公司注册商标的侵权商品，并非仅凭产品之间外观的细微差别就断定被控侵权商品系假冒伪劣。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，福泰烟酒店未经古井公司许可的销售行为构成对古井公司的侵权，且未举证证明被诉侵权商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

福泰烟酒店关于一审法院认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，古井公司未能举证证明其因福泰烟酒店的侵权行为所遭受的经济损失或者福泰烟酒店因侵权行为所获得的利益，亦未举证证明涉案商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案商标的社会知名度、维权合理开支以及福泰烟酒店经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元，并无不当。

综上所述，福泰烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥市蜀山区福泰烟酒店负担。

本判决为终审判决。