上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终368号上诉人(原审被告)：宁波爱乐宝婴儿用品有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：周伟倡，总经理。

委托诉讼代理人：陈义中，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴克汀，浙江海泰(宁波经济技术开发区)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：东凌股份有限公司，住所地台湾地区台北市。

法定代表人：林宝霞，董事长。

委托诉讼代理人：全芸，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王暾，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

原审被告：上海珏炫餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：徐拥华，执行董事。

上诉人宁波爱乐宝婴儿用品有限公司(以下简称爱乐宝公司)因与被上诉人东凌股份有限公司(以下简称东凌公司)、原审被告上海珏炫餐饮管理有限公司(以下简称珏炫公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初44431号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。

上诉人爱乐宝公司的委托诉讼代理人吴克汀、陈义中，被上诉人东凌公司的委托诉讼代理人全芸、王暾到庭参加诉讼，原审被告珏炫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人爱乐宝公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判爱乐宝公司不构成商标侵权,即驳回东凌公司一审全部诉讼请求；

2.判令东凌公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、爱乐宝公司从未使用东凌公司所有的相同或相似商标，本案事实认定错误。

首先，爱乐宝公司在生产、销售“爱乐宝小黄鸭防摔玻璃奶瓶”时，从包装物、说明书、到网页、宣传资料等都自始至终使用其自有商标“albo”，而该商标与东凌公司持有的第XXXXXXX号图文商标，第XXXXXXX号立体商标，第XXXXXXX号立体商标(28类)，第XXXXXXX号图形商标，第XXXXXXX号图形商标不存在任何相同与相似。

根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)的规定，构成商标侵权的要件里必须是使用相同或相似的商标，本案爱乐宝公司从未使用过与东凌公司持有的相同或相近的商标进行相关生产经营活动，爱乐宝公司销售的“爱乐宝小黄鸭防摔玻璃奶瓶”产品商标标识不构成商标侵权。

其次，爱乐宝公司生产的“爱乐宝小黄鸭防摔玻璃奶瓶”产品设计不构成侵权。

一审法院认定，涉案奶瓶采用的鸭子造型设计在结构、形状和整体视觉效果上均与东凌公司商标构成相似是错误的。

事实上，两种鸭子造型差异及其明显。

爱乐宝公司奶瓶硅胶套整体选用黄色加以搭配，具有鸭子的普遍性与共性，符合人们日常的认知，不能将爱乐宝公司硅胶套与东凌公司商标颜色相似作为认定爱乐宝公司商标侵权的原因之一。

此外，爱乐宝公司将小鸭子作为硅胶保护套的造型并非是孤立的，设计是承袭之前的小动物系列，整个产品链具有关联性和整体性。

再次，爱乐宝公司生产的“爱乐宝小黄鸭防摔玻璃奶瓶”并不会与东凌公司持有的商标构成混淆。

一审法院关于爱乐宝公司奶瓶瓶身上的自有商标“albo”被硅胶套完全遮住，不易被消费者注意到的认定是错误的。

消费者可以通过镂空区域看到“albo”标识。

除奶瓶外，涉案产品还有更显眼的包装，始终使用“albo”商标进行宣传。

通过线上销售消费者的评价反馈也可以看出，消费者没有对商品来源产生混淆，也没有认为该产品与东凌公司注册商标存在特定联系。

二、爱乐宝公司生产、销售的涉案奶瓶硅胶套具有商品必不可少的实用性，一审适用法律错误。

爱乐宝公司已就硅胶套奶瓶系列向国家知识产权局申请了实用新型专利，并于2019年6月28日取得了实用新型专利证书。

另外，商标法第五十九条规定，三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、未获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人使用。

因此，在国家知识产权局认可了爱乐宝公司涉案产品实用性的情况下，东凌公司无权禁止爱乐宝公司正当使用。

三、东凌公司奶瓶系列产品在中国大陆地区并非如一审判决所认定具有较高知名度。

东凌公司主要是利用第XXXXXXX号图文商标进行相关活动，从未突出过其立体商标的显著性特征。

东凌公司在一审中提供的相关证据均不足以证明东凌公司所主张的注册商标在国内市场具有较高显著性和知名度。

即使有，也与涉案产品无关，与本案不存在关联性。

综上，爱乐宝公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求本院依法改判。

被上诉人东凌公司辩称，一审判决在事实认定和法律适用方面都是正确的，应当予以维持。

第一，爱乐宝公司在生产、销售“爱乐宝小黄鸭防摔奶瓶”时，使用自有商标“albo”的方式与其生产其他奶瓶时的使用方式是完全迥异的。

只有这款小黄鸭奶瓶无论网页上还是产品瓶体上，直观上没有体现任何“albo”文字，相关公众看到的就是一个小黄鸭的形象，而其生产的其他产品都显著标注了“albo”。

由此可见，爱乐宝公司在生产这款“小黄鸭防摔奶瓶”时是刻意突出小黄鸭的形象，而淡化其自有商标。

从这一点可以看出其侵权的恶意和故意。

退一步说，即使爱乐宝公司标注了“albo”商标，也会使相关公众误以为其生产的产品与东凌公司的商标、企业存在某种关联关系，使相关消费者产生混淆。

爱乐宝公司的产品实物与东凌公司商标相比较确实存在着一些微小的差异，但这种微小的差别不足以使相关公众辨识，而且爱乐宝公司主张的、一审判决认定的也是近似商标侵权，而不是相同商标侵权。

第二，关于爱乐宝公司所主张的硅胶套具有实用性的问题，爱乐宝公司明显混淆了专利法意义上的实用性与商标法意义上的立体商标的非功能性。

商标法意义上的非功能性指的是形状对产品的用途、对产品的质量甚至对产品的成本不具有影响。

而本案所述的这种黄色小鸭造型形状的硅胶套，明显不是商品自身的性质产生的形状，也没有任何的技术效果和实质性价值。

这种形状仅仅是产生对消费者视觉效果的影响，而对产品本身奶瓶的性能、质量没有任何影响。

因此这种造型根本不是功能性特征。

同样的，东凌公司的商标成功注册，本身就已经可以认定其具有显著性和非功能性。

第三，东凌公司的商标在中国大陆市场具有较高的知名度，通过在一审庭审过程中提交的大量证据已经可以证实，一审判决在这一点上的认定是完全准确的。

第四，以黄颜色小鸭的造型设计出来的形象可以千变万化，但是被诉侵权产品上使用的造型和东凌公司商标上最显著的脸面一模一样，足以造成消费者对两个产品产生混淆。

综上，东凌公司请求维持一审判决。

原审被告珏炫公司未到庭答辩。

东凌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令爱乐宝公司、珏炫公司立即停止侵害东凌公司享有的第XXXXXXX号“”图文商标、第XXXXXXX号“”立体商标、第XXXXXXX号“”立体商标、第XXXXXXX号“”图形商标和第XXXXXXX号“”图形商标的注册商标专用权；

2.判令爱乐宝公司在其“天猫网店”和“京东网店”显著位置刊登声明、赔礼道歉，消除因其商标侵权行为给东凌公司造成的不良影响；

3.判令爱乐宝公司赔偿东凌公司经济损失人民币100万元(以下币种均为人民币)以及东凌公司为制止侵权而发生的合理费用6万元(包括律师费5万元、公证费6,000元、检索费1,500元、其他费用2,500元)。

一审法院认定事实如下：一、东凌公司商标注册、使用及宣传情况1998年10月28日，东凌公司经国家商标局核准注册第XXXXXXX号“”图文商标，经续展注册有效期至2028年10月27日，核定使用商品类别为第10类婴儿奶瓶橡皮奶头(乳头)、奶瓶嘴、奶嘴、婴儿橡皮奶头、奶瓶、奶瓶橡皮塞子、吸奶器。

2010年3月28日，东凌公司经国家商标局核准注册第XXXXXXX号“”立体商标，有效期至2020年3月27日，核定使用商品类别为第10类口罩、婴儿奶瓶、奶瓶、吸奶器、婴儿用橡皮奶头(乳头)、橡皮奶头、奶瓶橡皮塞子、奶瓶嘴、奶瓶上的橡皮奶头、静脉曲张用长统袜。

2010年7月21日，东凌公司经国家商标局核准注册第XXXXXXX号“”立体商标，有效期至2020年7月20日，核定使用商品类别为第28类摇摆木马、玩具气球、玩具、积木(玩具)、盖房玩具、舞会玩具、玩具娃娃床、玩具小房子、玩具娃娃、玩具面具、玩具车等。

2010年10月14日，东凌公司经国家商标局核准注册第XXXXXXX号“”图形商标，有效期至2020年10月13日，核定使用商品类别为第10类口罩、婴儿奶瓶、奶瓶、吸奶器、婴儿橡皮奶头(乳头)、婴儿用橡皮奶头等。

2011年2月14日，东凌公司经国家商标局核准注册第XXXXXXX号“”图形商标，有效期至2021年2月13日，核定使用商品类别为第10类口罩、婴儿奶瓶、奶瓶、吸奶器、婴儿橡皮奶头(乳头)、橡皮奶头、奶瓶橡皮塞子、奶瓶嘴、奶瓶上的橡皮奶头等。

2012年起，东凌公司与上海黄色小鸭贸易有限公司(以下简称黄色小鸭公司)签订了《委托生产授权合约书》及《销售代理授权合约书》，约定东凌公司授权黄色小鸭公司生产、销售和许可他人销售前述商标的“黄色小鸭PIYOPIYO”系列商品，有效期至2021年12月31日。

上海图书馆提供的检索报告显示：自2007年起，《南方都市报》《杭州日报》《武汉晚报》《重庆晚报》《青年时报》《中国消费者报》《21世纪经济报道》等多家报纸对东凌公司及其关联公司就黄色小鸭品牌系列婴幼儿用品(以奶瓶、奶嘴为主)在中国大陆地区进行线上线下的全渠道销售以及消费市场对该品牌的评价认可等情况进行了报道。

案外人上海戎畅企业管理咨询有限公司提供的数据显示：东凌公司的关联企业黄色小鸭公司自2015年至2018年期间就奶瓶在全国各大城市的线下门店均有零售，销量及销售额较大。

2017年1月18日，东凌公司的关联企业黄色小鸭公司与案外人上海粉紫文化传播有限公司(以下简称粉紫公司)签订《公关营销服务合同》，约定东凌公司委托粉紫公司在2017年3月1日至同年9月1日期间担任东凌公司品牌公关营销推广的服务商，主要内容是每月需完成约定数量的公关稿件撰写和各大媒体渠道(包括门户网站、母婴类大众媒体、头条号、母婴类微信和微博)推荐及管理，每月的服务费为51,500元。

2017年8月25日，双方又续签了服务合同，服务期限延续至2018年9月1日。

2017年9月20日，东凌公司的关联企业黄色小鸭公司与银泰百货宁波海曙有限公司签订专柜经营合同，约定东凌公司在银泰东门店开设售卖“黄色小鸭”品牌的婴童用品，期限至2018年8月31日。

2018年6月20日，东凌公司的关联企业黄色小鸭公司与上海莘庄百盛商业发展有限公司签订联营合同，约定东凌公司在百盛莘庄店开设售卖婴儿用品的专柜，期限至2019年6月30日。

另，东凌公司的“黄色小鸭PIYOPIYO”系列产品在全国多个大城市的多家商场均设有专柜，在网络平台上亦有销售。

一审审理中，东凌公司提供了其实际销售的部分奶瓶实物，显示在奶瓶外包装及瓶身上均标有相关商标，在奶瓶的瓶盖、通孔棒、回气管等配件上亦装饰有与涉案注册商标相同的小鸭造型物。

二、爱乐宝公司、珏炫公司及其商标注册情况爱乐宝公司成立于2002年5月17日，注册资本为350万元，经营范围为塑胶制品、婴儿用品、婴儿玩具、模具的研究、开发、制造、加工，针纺织品的制造、加工；

自营和代理各类货物和技术的进出口业务。

2015年1月28日，爱乐宝公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2025年1月27日，核定使用商品类别为第10类出牙咬环、奶瓶、吸奶器、婴儿用安抚奶嘴、奶瓶阀、奶瓶用奶嘴。

珏炫公司成立于2017年10月30日，注册资本为10万元，经营范围为餐饮企业管理、酒店管理、市场营销策划、电子商务、食用农产品的销售。

三、东凌公司指控爱乐宝公司、珏炫公司侵权的情况2018年3月28日傍晚，根据东凌公司的公证申请，上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员王鼎和东凌公司的委托代理人刘亚一同到达位于上海市崂山路近潍坊路的一家店铺(该店铺门口有“八吉”等字样标识，旁边的店铺门口有“崂山路611”的地址标牌)。

刘亚在该店内购买两个外包装印有“爱乐宝·小黄鸭防摔玻璃奶瓶”等字样的商品，并取得一张《收款收据》。

随后，王鼎将上述购得的商品和取得的《收款收据》装入一个纸箱密封并加贴该公证处封条予以固定。

在上述过程中，王鼎使用该公证处保全专用手机对上述地点(包括该店内现状)及所取得的商品和《收款收据》等拍摄了照片。

上海市东方公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪东证经字第6145号公证书和金额为3,000元的公证费发票。

一审审理中，当庭拆开经公证封存的证物箱，箱内包括2个带有外包装的奶瓶和1张《收款收据》。

《收款收据》上书写的商品名称为“爱乐宝小黄鸭奶瓶”，金额为176元，加盖了珏炫公司的公章。

2个奶瓶属同一款产品，爱乐宝公司确认该奶瓶系其生产。

该奶瓶由玻璃瓶体加硅胶套组成。

硅胶套的造型为卡通化的鸭子，主要以头脸部为主，整体颜色为黄色，形状类似一个杯托，高度与玻璃瓶身(盛装液体的主要部分)等高，背部有一竖起的椭圆形镂空窗，通过该镂空窗可以看到印刷在玻璃瓶身相同位置的容量刻度。

硅胶套的左右两侧为弧形把手，把手对应贴紧瓶身部分为镂空的翅膀造型。

硅胶套头部中央有两个小圆点的凸起，脸部中央偏下方为长长的倒三角形状、凸起的红色嘴巴，嘴巴两侧边缘上方为圆点状黑色的眼睛。

硅胶套最下方为身体，底部有两只红色的、向外凸出的脚。

将硅胶套取下，可以看到在容量刻度相对应的瓶身正面有“albo”字样。

一审审理中，珏炫公司提交了一份《宁波增值税普通发票》以证明其所销售的涉案奶瓶的来源。

该发票开具日期为2018年3月26日，购买方为珏炫公司，销售方为爱乐宝公司，货物名称为“小黄鸭奶瓶”，数量为5个，金额为290元。

东凌公司及爱乐宝公司对该发票均无异议。

2018年5月11日，在上海市东方公证处公证员黄欣及公证人员唐宋飞的现场监督下，东凌公司代理人翁应俪在该公证处使用该处电脑进行了如下操作：1.打开谷歌浏览器，在地址栏内输入“www.taobao.com”后进入并登录淘宝网，在首页搜索栏内输入“爱乐宝婴儿奶瓶新生儿”后进行搜索；

2.在前述搜索后的页面上点击第一个名为“爱乐宝婴儿玻璃奶瓶新生儿宝宝宽口径带手柄吸管硅胶保护套防摔耐”的搜索结果后进入新页面，该页面显示店铺名称为“爱乐宝旗舰店”(查看该店铺经营者信息显示为爱乐宝公司)，店铺上方标有“albo”标识。

涉案商品信息显示该商品月销量为294、累计1791。

对于涉案商品有一段视频展示，视频约1分钟，大部分为该款奶瓶的造型展示。

在“商品详情”中放置了多张展示该款奶瓶商品的图片及相关的文字介绍。

相关图片均是该款奶瓶的造型展示；

3.返回搜索结果页面，依次点击售卖前述该款奶瓶商品的其余近10家淘宝店铺，显示商品介绍页面均与步骤2中“爱乐宝旗舰店”对该款商品的介绍页面相同，除一家显示“累计评论3”外，其余店铺显示销量和评论均为0；

4.重新打开谷歌浏览器，输入相关网址后依次进入百度、搜狗首页，通过输入“爱乐宝”和“爱乐宝奶瓶”后分别点击进入爱乐宝公司官网及微信文章，显示有“公司占地面积3.5万平方米、厂房建筑面积2.7万平方米”“是一家专门为国内婴儿用品市场设计、开发、生产、销售为一体的公司”“2010年进军国内市场，并在全国省、市都设立了产品销售代理商，并且每年能够保持20%多的增长比例”等内容介绍；

5.重新打开谷歌浏览器，在地址栏内输入www.jd.com后进入京东首页，在搜索栏内输入“爱乐宝奶瓶”后，点击进入搜索结果中名为“爱乐宝玻璃奶瓶婴儿宽口径奶瓶新生儿宝宝防胀气奶瓶奶嘴带硅胶套防摔奶瓶”的商品，显示销售店铺名为“爱乐宝官方旗舰店”。

该奶瓶与步骤2中展示的奶瓶为同款商品，显示累计评价为5,100+。

上海市东方公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪东证经字第8835号公证书和金额为3,000元的公证费发票。

四、与本案相关的其他情况2018年3月14日，东凌公司与北京炜衡(上海)律师事务所就本案签订《委托代理合同》。

同日，该所向东凌公司开具律师费发票一张，金额为5万元。

一审法院认为，本案系商标侵权纠纷，东凌公司系第XXXXXXX号“”图文商标、第XXXXXXX号“”立体商标、第XXXXXXX号“”立体商标、第XXXXXXX号“”图形商标和第XXXXXXX号“”图形商标的注册商标专用权人，该5个商标现在有效期内，东凌公司对上述商标享有的专用权受法律保护。

我国商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

就本案而言，东凌公司认为，爱乐宝公司将涉案奶瓶硅胶套做成黄色小鸭子造型并与奶瓶配套销售的行为侵害了东凌公司的上述商标专用权。

珏炫公司销售涉案奶瓶则构成共同侵权。

故本案争议焦点为：东凌公司在本案中所诉行为是否构成侵害商标权；

如构成侵权，爱乐宝公司、珏炫公司是否应当并承担何种民事责任。

对此，一审法院分述如下：一、东凌公司所诉行为是否构成侵害商标权对于爱乐宝公司生产销售涉案奶瓶的行为，一审法院综合以下因素予以判断：1.爱乐宝公司产品与东凌公司商标核定使用的商品是否构成相同商品。

东凌公司主张权利的5个商标中第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号4个商标核定的商品类别均包括奶瓶，与爱乐宝公司生产销售的涉案商品“防摔玻璃奶瓶”系相同商品，故一审法院确认，爱乐宝公司产品与东凌公司第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号商标核定使用的商品构成相同商品。

东凌公司主张权利的第XXXXXXX号商标核定的商品类别为玩具，而涉案被控侵权商品为奶瓶，虽然该奶瓶在其玻璃瓶身外配套有可脱卸的硅胶防护套，但该硅胶套是与奶瓶整体销售、配套使用。

硅胶套所实际实现的功能仅仅起到装饰奶瓶的作用，而非作为玩具使用，故被控侵权商品与玩具不构成相同或类似商品，一审法院确认，爱乐宝公司产品与东凌公司第XXXXXXX号商标核定使用的商品不构成相同商品或类似商品。

2.爱乐宝公司产品上使用的标识是否与东凌公司商标构成近似。

东凌公司认为爱乐宝公司将东凌公司的平面商标进行了立体化使用，无论是颜色还是构图均极其相近。

爱乐宝公司则认为其产品与东凌公司商标存在显著差异，不构成近似。

一审法院认为，首先，爱乐宝公司虽然在涉案奶瓶的玻璃瓶身上标注了其自有品牌“albo”，但该品牌被硅胶保护套完全遮住，并不易被消费者注意到。

消费者对于涉案商品的直接感观就是配上硅胶套后整体的小黄鸭造型。

其次，判断商标近似应当看其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与东凌公司注册商标的商品有特定的联系。

东凌公司主张的商标分为三种，一种是平面的鸭子图形商标、一种是立体的鸭子图形商标、第三种是平面的鸭子图形加英文文字的组合商标(鸭子图形为该组合商标的主要组成部分)，上述商标的鸭子造型基本一致。

将涉案被控侵权商品与东凌公司的两种商标相比，主体造型均为卡通化的鸭子形象，除左右两侧的翅膀部分(东凌公司的商标是两个半圆形的黄色凸起，较小；

爱乐宝公司的商品则为弧形的把手，较大，在把手对应贴紧瓶身部分为镂空的翅膀造型)不同以外，其余部分，包括整体颜色(均为黄色)、主体比例(均是头面部大、身体及脚小)、头顶羽毛(正上方均有两个小小的、紧紧挨着的圆形凸起)、嘴巴(均为大大的红色横向狭长造型)、眼睛(均为黑色的小圆点且位于嘴巴两侧外沿的上方)、脚(均为红色且位于整个鸭子造型的最下方)均采用了几乎完全相同的元素构造及颜色，故一审法院认定，爱乐宝公司在本案中就涉案奶瓶采用的鸭子造型设计在结构、形状和整体视觉效果上均与东凌公司的商标构成近似。

3.东凌公司、爱乐宝公司产品是否构成混淆。

东凌公司认为两者极其相似，给消费者造成混淆。

而爱乐宝公司则认为两者商品完全不同，消费者不会产生混淆。

一审法院认为，东凌公司就卡通可爱型的黄色小鸭子图形申请注册了平面商标和立体商标，该标识具有一定的显著性。

东凌公司将该些商标使用在其生产的奶瓶产品上，经过东凌公司及其关联公司线上线下的宣传、推广和销售，已在全国范围内取得较高的知名度。

该些商标与东凌公司的奶瓶产品已经建立了紧密的联系。

东凌公司、爱乐宝公司的产品均系婴童用品中的奶瓶，销售渠道包括线上线下，主要的客户群体基本相同，售价差异不大。

爱乐宝公司在其奶瓶上采用与东凌公司商标高度近似的标识容易造成相关消费者的误认，误以为系东凌公司产品或与东凌公司有关联关系的产品，从而造成相关消费者的混淆。

综上，东凌公司的“PIYOPIYO黄色小鸭”系列奶瓶在中国大陆地区具有较高的知名度，爱乐宝公司在相同商品上使用与东凌公司注册商标近似的标识，主观上具有攀附东凌公司商标知名度的故意，客观上易造成相关公众的混淆。

一审法院据此认定爱乐宝公司将涉案小黄鸭造型使用在其奶瓶产品上的行为构成对东凌公司第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害，应当承担相应的民事责任。

但鉴于爱乐宝公司产品与东凌公司第XXXXXXX号商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，故未构成东凌公司对该商标享有的注册商标专用权的侵害。

对于珏炫公司销售涉案奶瓶的行为，一审法院认为，依据珏炫公司提供的购货发票以及爱乐宝公司的当庭陈述，可以证实珏炫公司销售的侵权商品系爱乐宝公司提供。

虽然涉案奶瓶的造型与东凌公司享有的商标构成近似，但爱乐宝公司并非直接将东凌公司商标标注在涉案奶瓶上，同时涉案奶瓶的外包装上显著标示了爱乐宝公司自有品牌“albo”的中英文标识且无内装产品的具体图片；

在其开具的销售发票上标识的商品名称则为“小黄鸭奶瓶”。

而且珏炫公司购入涉案奶瓶的价格系爱乐宝公司网店的正常销售价，珏炫公司作为销售者施以一般注意力难以察觉。

故一审法院认定珏炫公司系合法取得涉案侵权商品并能够说明提供者，其作为销售商已经履行了合理注意义务，不承担消除影响以及赔偿经济损失的民事责任。

但因涉案奶瓶系侵权商品，故珏炫公司仍应当承担停止销售的民事侵权责任。

二、关于爱乐宝公司、珏炫公司责任的承担根据侵权责任法的规定，侵权人实施侵权行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失和消除影响等民事责任。

关于停止侵权的诉请，一审法院认为，由于爱乐宝公司、珏炫公司的行为构成商标侵权，且该行为至今还在持续，故爱乐宝公司理应立即停止生产和销售侵权产品，珏炫公司亦应立即停止销售侵权产品。

关于消除影响的诉请，一审法院认为，鉴于爱乐宝公司实施的商标侵权行为足以引起消费者的混淆和误认，故东凌公司要求爱乐宝公司在天猫网店和淘宝网店刊登声明、消除影响的主张，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的诉请，一审法院认为，爱乐宝公司需就其在本案中实施的商标侵权行为承担相应的赔偿责任。

而赔偿数额的具体确定，需按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

现东凌公司、爱乐宝公司就东凌公司的损失及爱乐宝公司的侵权获利均未能举证，爱乐宝公司在本案中应承担的赔偿金额由一审法院根据以下因素予以酌定：涉案商品为较为常见的婴儿用品，单价不高；

东凌公司产品在全国范围内具有较高的知名度；

根据淘宝网店及京东网店销售情况显示，涉案商品的卖家多、库存数大及销售量高；

爱乐宝公司系专业婴儿用品的产销公司，主营业务为奶瓶和餐具，公司厂房建筑面积2.7万平方米，在全国省市都设立了产品销售代理商，每年保持20%多的增长比例，年销售额1亿左右。

可见，爱乐宝公司具有一定规模的生产和销售能力，其实施侵权行为所造成的不良影响涉及范围较广。

据此，一审法院确定爱乐宝公司的赔偿金额为50万元。

关于合理费用，公证费6,000元、检索费1,500元均有票据为证，且确系东凌公司为制止侵权行为而支出的合理开支，一审法院予以支持。

律师费5万元系东凌公司维权的正当开支，东凌公司提交了相应的发票，综合考虑本案的复杂程度、律师工作量及相关律师费收费标准，该数额尚属合理，一审法院予以全额支持。

此外，珏炫公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃了相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十六条第一款、第二款，第十七条规定，判决：一、爱乐宝公司于判决生效之日立即停止侵害东凌公司对第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；

二、珏炫公司于判决生效之日立即停止销售爱乐宝公司生产的“爱乐宝·小黄鸭防摔玻璃奶瓶”产品；

三、爱乐宝公司于判决生效之日起十日内赔偿东凌公司经济损失500,000元；

四、爱乐宝公司于判决生效之日起十日内赔偿东凌公司为制止侵权而支出的合理费用57,500元；

五、爱乐宝公司应于判决生效之日起三十日内在其天猫网店(店铺名：爱乐宝旗舰店)、京东网店(店铺名：爱乐宝官方旗舰店)上刊登声明，消除影响(声明内容需经一审法院核准，声明的面积不得小于200px×160px)。

如不履行，一审法院将在相关媒体上刊登判决的主要内容，所需费用由爱乐宝公司承担；

六、驳回东凌公司其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14,318元、财产保全费5,000元，合计19,318元，由东凌公司负担5,077元，由爱乐宝公司负担14,241元。

二审审理中，爱乐宝公司为证明其主张，提交了下列证据：证据1.2019年6月28日授权公告的奶瓶实用新型专利证书、专利说明书、专利说明书附图、专利说明书摘要、专利摘要附图；

证据2.2019年9月6日授权公告的奶瓶外观设计专利证书、外观设计图片或照片；

证据3.2019年6月25日授权公告的奶瓶套外观设计专利证书、外观设计说明图片或照片；

上述证据以证明爱乐宝公司已经取得涉案产品的实用新型专利，“爱乐宝小黄鸭防摔玻璃奶瓶”的小鸭造型硅胶套具有实用性的事实。

东凌公司为证明其主张，提交了爱乐宝公司在京东开设的爱乐宝母婴旗舰店的相关页面，证明爱乐宝公司依然在以故意混淆相关公众的方式对外销售涉案奶瓶，且并未标注其自有的“albo”商标。

本院组织双方当事人进行了举证和质证，东凌公司对爱乐宝公司提交的证据的真实性均无异议，但不认可其关联性。

其认为爱乐宝公司的实用新型专利及外观设计专利的申请日和授权日都在东凌公司各类商标的授权日期之后，不足以构成有效抗辩。

奶瓶套有各种可供选择的形状和图案，并不局限于小黄鸭，恰可证明小黄鸭硅胶套并非功能性特征。

爱乐宝公司在使用其他图案时都会在显著位置标注其自有商标，但在涉案的小黄鸭产品上却没有任何标注，说明其要使用的就是黄色小鸭的形状。

爱乐宝公司对东凌公司提交的证据的真实性无异议，但不认可其关联性，认为该证据不能实现其证明目的。

鉴于双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并将根据其与本案的关联程度，酌情予以采纳。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，名称为“一种新型宝乐瓶”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.6)的实用新型专利的专利权人为爱乐宝公司，专利申请日为2018年8月16日，授权公告日为2019年6月28日。

该实用新型专利说明书中记载：这种新型宝乐瓶的使用优势在于瓶体外套设有各种小鸡或小鸭卡通脸型结构的瓶套具有丰富的趣味性吸引婴幼儿的使用，另外瓶套还具有保温效果和隔热防烫的安全性能。

截至2019年12月3日，爱乐宝公司在京东开设的爱乐宝母婴旗舰店网页中仍有被诉侵权奶瓶产品的图片，在该图片中未见爱乐宝公司自有的“albo”商标。

本院认为，本案中，双方当事人的争议焦点在于爱乐宝公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成对东凌公司涉案注册商标专用权的侵害。

爱乐宝公司认为其从未使用过与东凌公司注册商标相同或近似的商标，被诉侵权产品与东凌公司注册商标不构成近似，也不会造成相关公众的混淆，故其不构成商标侵权。

本院认为，商标近似是指被诉侵权的商标与注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，爱乐宝公司的被诉侵权奶瓶产品与东凌公司的注册商标的主体造型均为卡通化的鸭子形象，两者相比，除左右两侧的翅膀部分不同以外，其余部分，包括整体颜色、头面部与身体及脚的比例、头顶羽毛、嘴巴、眼睛、脚均采用了几乎完全相同的元素构造及颜色，构成近似。

鉴于爱乐宝公司的被诉侵权奶瓶产品与东凌公司第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号商标核定使用的商品属于相同商品，且东凌公司在其生产的奶瓶产品中亦使用了上述注册商标，上述注册商标通过东凌公司的宣传、推广而取得了较高的知名度，故一审法院认定爱乐宝公司在相同商品上使用与东凌公司注册商标近似的标识容易造成相关公众的混淆，构成对东凌公司第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标的侵害，并无不当，本院予以维持。

虽然，爱乐宝公司在被诉侵权奶瓶产品的玻璃瓶身上标注了其自有品牌“albo”，但该品牌在容量刻度相对应的瓶身正面，被硅胶保护套所遮挡，并不易直观地被消费者所注意到，故对爱乐宝公司的相关上诉意见，本院不予支持。

关于爱乐宝公司主张东凌公司提交的证据不足以证明涉案注册商标具有较高显著性和知名度的上诉意见。

本院认为，东凌公司提交的上海图书馆检索报告、《公关营销服务合同》、专柜经营合同等证据可以证明东凌公司将涉案注册商标使用在其生产的奶瓶产品上，该奶瓶产品通过东凌公司及其关联公司进行线上线下的宣传、推广和销售，在相关消费者中已具有一定知名度的事实。

一审法院据此认定东凌公司的“PIYOPIYO黄色小鸭”系列奶瓶在中国大陆地区具有较高的知名度，并无不当，本院予以维持。

爱乐宝公司还主张被诉侵权奶瓶产品具有商品必不可少的实用性，已经获得实用新型专利授权，根据商标法第五十九条的规定，东凌公司无权禁止其正当使用。

本院认为，首先，专利法意义上的实用性是指发明或实用新型能够在产业上制造或使用，并且能够产生积极效果。

商标法意义上的非功能性是指三维标志并非由商品自身的性质产生的形状、未获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。

两者并非同一含义。

本案中，爱乐宝公司的实用新型专利说明书中明确记载，瓶体外套设有各种小鸡或小鸭卡通脸型结构的瓶套。

可见，被诉侵权奶瓶产品的硅胶保护套并非只有小黄鸭造型一种，也可选择其他卡通脸型，故涉案小黄鸭造型并非由商品自身的性质产生的形状、未获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不属于商标法第五十九条规定的注册商标专用权无权禁止他人正当使用的情形。

其次，爱乐宝公司的实用新型专利授权日期为2019年6月28日，晚于东凌公司涉案商标的注册日期，亦晚于东凌公司公证取证的日期，爱乐宝公司在后获得的实用新型专利权并不能对抗东凌公司在先的注册商标专用权。

综上，对爱乐宝公司的相关上诉意见，本院亦不予采纳。

关于爱乐宝公司民事责任承担的问题，本院认同一审认定，在此不再赘述。

综上所述，上诉人爱乐宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币9,375元，由上诉人宁波爱乐宝婴儿用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　韡审 判 员　　吴盈喆审 判 员　　邵　勋二〇二〇年五月十八日法官助理　　杨　洁书 记 员　　朱丽娜附：相关法律条文第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。