上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终62号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黄少龙，男，1995年11月20日出生，户籍地湖南省郴州市。

辩护人黄海涛、崔静，上海申骏律师事务所律师。

原审被告人曹某某，男，1988年11月18日出生，汉族，户籍地湖南省郴州市。

原审被告人王某某，男，1990年1月7日出生，汉族，户籍地湖南省郴州市。

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人黄少龙、曹某某、王某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年七月二十九日作出(2019)沪0115刑初5023号刑事判决。

原审被告人黄少龙不服，提出上诉。

本院于2020年12月9日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员潘某出庭履行职务。

上诉人黄少龙及其辩护人黄海涛到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据公安机关出具的案发经过、工作情况、扣押决定书、扣押笔录、人口信息表，公安机关提供的银行交易明细，地素公司的商标注册证、注册商标变更证明、许可函，地素公司出具的鉴定报告、营业执照，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的审计报告，同案关系人曾某某提供的销售记录及相关供述以及被告人黄少龙、曹某某、王某某的供述等证据，认定：经我国原商标局核准，地素公司获准注册了第**“D∧ZZLE”商标(注册有效期自2015年2月28日至2025年2月27日止)、第XXXXXXXX号“d＇zzit”商标(注册有效期自2017年7月14日至2027年7月13日)和第XXXXXXXX号“DIΛMONDDΛZZLE”商标(注册有效期自2013年6月28日至2023年6月27日止)。

迪斯尼企业公司于2004年3月28日获准注册第XXXXXXX号“DISNEY”商标，注册有效期至2024年3月27日，将该商标许可给地素公司使用，期限自2018年5月1日至2020年9月30日。

以上商标的核定使用范围均为第25类服装等商品。

2017年11月起，被告人黄少龙伙同曹某某、王某某，在明知同案关系人曾伟建提供的是假冒前述注册商标的服装的情况下，仍然购入后通过淘宝店铺予以销售。

根据相应淘宝店铺的销售记录：(1)黄少龙经营的两家淘宝店中，“耒阳市新颖哥弟特服饰店”在2018年9月27日-2019年4月12日间销售涉案服装的金额为244,881.05元(以下币种均为人民币)；

其中2019年2月18日-4月14日间的销售金额为47,814.55元，商品名称中均带有“正品代购”。

“郴州市北湖区嘉靓服装店”在2017年11月20日-2019年4月16日间销售涉案服装的金额为2,990,315.59元；

其中2019年3月16日-4月16日间的销售金额为142,395.95元，在商品名称中直接标明“正品代购”的销售金额有5,569元。

(2)曹某某经营的淘宝店铺“旺旺正品代购”在2018年8月16日-2019年4月16日间销售涉案服装的金额为2,172,484.42元。

2018年6月到12月间，黄少龙与曹某某就该淘宝店铺以50%的比例进行利润分成，该段时间的销售额为1,683,471.20元。

(3)王某某经营的淘宝店铺“安安折扣店”在2018年5月19日-2019年4月16日间销售涉案服装的金额为1,106,355.91元。

(4)2018年6月到12月间，黄少龙与谢博安(另案处理)就谢博安经营的淘宝店铺“小龙家很旺”销售涉案服装的收入以50%的比例进行利润分成，该段时间销售涉案服装的金额为3,541,010.67元。

根据以上销售记录，黄少龙参与的销售金额共计8,459,678.51元(包括黄少龙经营的店铺、曹某某经营的店铺和谢博安经营的店铺)，曹某某参与的销售金额共计2,172,484.42元，王某某参与的销售金额共计1,106,355.91元。

根据三被告人及谢博安的供述，黄少龙、曹某某店铺的销售金额中有60%的金额系刷单；

王某某店铺的销售金额中有85%系刷单；

谢博安店铺中一次性购买多件服装的均为刷单，除此外的销售金额中还有30%系刷单。

基于以上销售记录及供述情况进行审计后，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具复会鉴【2019】第122号审计报告：扣除刷单金额后，被告人黄少龙2017年11月20日-2019年4月16日的销售金额为2,719,776.58元；

被告人曹某某2018年8月16日至2019年4月16日的销售金额为868,993.77元；

被告人王某某2018年5月19日至2019年4月16日的销售金额为165,953.39元。

2019年4月17日，被告人黄少龙、曹某某、王某某被公安机关抓获到案，到案后如实供述上述罪行。

公安机关在被告人黄少龙租住处查获涉案服装145件，价值2.8万余元。

审查起诉阶段，被告人黄少龙退出违法所得20万元，被告人王某某退出违法所得2万元。

审理阶段，被告人曹某某退出违法所得1万元。

原判认为，被告人黄少龙、曹某某、王某某销售明知是假冒注册商标的商品，黄少龙、曹某某的销售金额数额巨大，王某某的销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

其中，被告人黄少龙参与了被告人曹某某及同案关系人谢博安二人淘宝店铺销售假冒涉案服装的犯罪行为，黄少龙与该二人构成共同犯罪。

三被告人均如实供述自己罪行，依法从轻处罚。

三被告人均自愿认罪，并主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。

根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人黄少龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币一百万元；

二、被告人曹某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；

三、被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，罚金人民币十万元；

四、各被告人已退出的违法所得依法予以没收，尚未退出的继续追缴；

五、查获的假冒注册商标的商品予以没收。

上诉人黄少龙及其辩护人提出：上诉人在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但一审法院未适用认罪认罚从宽制度审理本案，亦未对其依法从宽处理；

其向公安机关提供其他犯罪嫌疑人线索的行为应依法认定为具有立功情节；

其具有坦白、主动退出违法所得等从轻处罚的量刑情节，原判量刑过重。

综上，请求二审法院对上诉人改判并适用缓刑或发回重审。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人黄少龙、原审被告人曹某某、王某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，黄少龙的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立。

建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原审相同。

关于本案未适用认罪认罚从宽制度审理是否违反法定程序、剥夺上诉人法定权利。

首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三十二条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉的，应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，提出量刑建议，并移送认罪认罚具结书等材料。

在本案中，原公诉机关向原审法院提起公诉时并未在起诉书中写明被告人认罪认罚的情况及量刑建议，且未随案移送相应的认罪认罚具结书等材料，故原审法院依法未适用认罪认罚从宽制度进行审理，并未违反法定程序。

其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条的规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，所有刑事案件都可以适用，但“可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。

本案在一审开庭审理时，上诉人对公诉机关起诉指控的事实提出了异议，并提出自己具有立功情节等意见，不具备适用认罪认罚从宽制度的基础，原审法院依法对其不适用认罪认罚从宽制度进行审理于法有据。

再次，虽然本案没有适用认罪认罚从宽制度审理，但原判已充分考虑上诉人黄少龙具有坦白、自愿认罪及主动退出违法所得等情节，对其予以从轻处罚，并体现在判决结果中，依法保障了上诉人的合法权利。

综上，上诉人的相关上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于上诉人黄少龙是否具有立功情节。

黄少龙及其辩护人均以黄少龙在侦查阶段曾供述陈柏庚的真实姓名、手机号、地址等信息为、地址等信息为由有立功情节。

经查，根据公安机关的《工作情况》，黄少龙向公安机关提供的线索信息模糊，公安机关并非依据其提供的前述信息抓获陈柏庚，故其不具有立功情节。

黄少龙的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人黄少龙、原审被告人曹某某、王某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

其中，上诉人黄少龙参与了原审被告人曹某某及同案关系人谢博安二人淘宝店铺销售假冒涉案服装的犯罪行为，黄少龙与该二人构成共同犯罪。

三人均如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。

三人均自愿认罪，并主动退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。

原判结合上诉人黄少龙的犯罪事实、性质，并充分考虑其坦白等情节，对其所判刑罚并无不当。

上诉人认为原判量刑过重的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定上诉人黄少龙、原审被告人曹某某、王某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　曹芬芳审 判 员　朱春媚审 判 员　夏晓虹二〇二一年三月三日法官助理　孙　静书 记 员　孙　静附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；