山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终163号 上诉人（原审被告）：临沂市政集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区蒙山北路**辰坤国际。

法定代表人：庞玉坤，董事长。

委托诉讼代理人：杜康，山东沂州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：齐河承泽照明金属涂装有限公司，，住所地山东省齐河经济开发区金能大道 法定代表人：李嗣金，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘迪，山东圣义律师事务所律师。

原审被告：临沂市市政工程建设处，，住所地山东省临沂市兰山区北京路**市政务中心** 法定代表人：魏传炜，处长。

上诉人临沂市政集团有限公司（以下简称市政集团公司）因与被上诉人齐河承泽照明金属涂装有限公司（以下简称承泽照明公司）、原审被告临沂市市政工程建设处（以下简称市政工程建设处）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初815号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

市政集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判市政集团公司不承担侵权责任，或将本案发回重审；

案件受理费由承泽照明公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

1.被诉侵权产品在灯杆形状、灯杆顶部等位置与专利产品存在明显区别，未落入涉案专利权的保护范围。

2.承泽照明公司提交的产品价格单价格及过高，但未提交其外观专利授权费用的相关证据，一审法院虽未予认定其提交的产品价格及利润，但判决市政集团公司承担赔偿数额缺乏事实及证据支持。

二、一审法院判决市政集团公司承担赔偿责任错误，判决承担侵权赔偿过重。

1.被诉侵权产品系用于公共设施建设，非以盈利为目的，具有公益性质，被应区别于一般侵权行为；

2.被诉侵权产品系路灯，主要功能为提供道路照明，其外观设计对产品价值贡献度较低。

承泽照明公司未答辩，市政建设工程处未提交意见。

承泽照明公司向一审法院起诉，请求判令市政集团公司、市政建设工程处：1.停止侵权行为，即停止销售、许诺销售、使用侵权产品；

2.赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支合计28万元；

3.承担诉讼费。

一审法院认定事实如下：1.承泽照明公司于2015年10月29日向国家知识产权局申请了名称为“景观路灯（闲鹤）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20153042××××.Ｘ，于2016年4月27日获得授权。

本专利最近一次交纳专利年费日期为2019年10月14日。

该外观设计专利产品的用途为用于室外照明，设计要点为整个产品的外形，最能体现设计要点的照片为设计1立体图。

上述外观设计因灯头位置的不同分为2种设计。

其中，设计1涉案专利图片由正投影六面视图和立体图表示，所示设计特征为：路灯整体包括基座、灯杆、灯头部分。

基座一段两侧比灯杆略粗，灯杆为四面体规则柱形，灯头呈三棱柱状，两个灯头一上一下分布在灯杆两侧，两灯头和灯杆均通过一弧形杆连接使灯头向外延伸，位于下方的灯头和连接杆长度比上方的要短。

灯头和连接杆的宽度与灯杆一致。

灯头处光源形状为矩形，数量是四个。

2.2019年11月27日，申请人山东圣义律师事务所向山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。

同日，公证员及公证辅助人员与申请人的委托代理人张茂富来到位于山东省临沂市的“温凉河路”，公证人员使用自用手机上的“高德地图”对所在位置进行定位，截取屏幕图像一张；

张茂富使用公证人员的手机对道路周边状况及道路两旁部分路灯进行拍摄，取得照片38张；

张茂富用公证处提供的数码摄像机对道路周边状况及道路两旁部分路灯进行拍摄，取得视频文件1个。

拍摄完成后，张茂富将拍照手机、数码摄像机交给公证员保存。

后公证员将照片进行打印，将视频文件刻录至空白DVD光盘上。

2019年12月11日，山东省济南市泉城公证处作出（2019）鲁济南泉城证经字第62626号公证书。

2019年11月27日，申请人山东圣义律师事务所向山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。

同日，公证员及公证辅助人员与申请人的委托代理人张茂富来到位于山东省临沂市的“汤河路”，张茂富使用公证人员的手机对道路周边状况及道路两旁部分路灯进行拍摄，取得照片30张；

张茂富用公证处提供的数码摄像机对道路周边状况及道路两旁部分路灯进行拍摄，取得视频文件1个。

拍摄完成后，张茂富将拍照手机、数码摄像机交给公证员保存。

后公证员将照片进行打印，将视频文件刻录至空白DVD光盘上。

2019年12月11日，山东省济南市泉城公证处作出（2019）鲁济南泉城证经字第62627号公证书。

两份公证书中载明照片显示路灯相同：被控侵权路灯整体包括基座、灯杆、灯头部分。

基座一段比灯杆略粗，灯杆为四面体规则柱形，灯头呈三棱柱状，两个灯头一上一下分布在灯杆两侧，灯头和灯杆通过一微弧形杆连接使灯头向外延伸，位于下方的连接杆长度比上方的要短。

灯头和连接杆的宽度与灯杆一致，灯杆顶部和连接杆之间有一三角形镂空。

灯头处光源形状为矩形，上部分数量是六个、下部分数量为三个。

3.临沂市住房和城乡建设局制作的政府信息公开告知书（[2020]第5号）显示，临沂市高铁片区温凉河路段（北起长春路南至临南街路段）及汤河路段（北起永安路南至雄安路段）路灯照明安装工程的发包单位为市政工程建设处，施工单位为市政集团公司。

另查明，承泽照明公司为本案支出律师费用10000元，支出公证费6000元。

市政工程建设处为事业单位法人，举办单位为临沂市住房和城乡建设局，有效期自2017年3月22日至2021年3月31日，宗旨和业务范围为负责市区市政工程建设项目的监督管理等。

市政集团公司成立于1990年4月16日，注册资本6亿元，经营范围包括承担各类市政公用工程的施工、城市及道路照明工程等。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；

2.应如何承担民事责任。

承泽照明公司系名称为“景观路灯（闲鹤）”（专利号为ＺＬ20153042××××.Ｘ）的外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案中，被控侵权产品为路灯，与涉案外观设计专利产品属于相同种类产品。

通过整体观察涉案专利的设计特征，排除功能性特征以及视觉无法直接观察到的非外观特征后，比对被控侵权路灯外观设计与外观设计专利设计1的设计特征可见,二者相同之处包括但不限于：1.灯体均由底座、灯柱和灯头三部分构成；

2.灯头部分均有两个由连接杆连接在灯杆上的、向外侧两个方向伸出的三棱柱状灯具，二者灯具均一上一下分布在灯杆上；

3.二者灯杆均为四面体规则柱形。

二者不同之处包括，前者底座为四周突出对称，而后者只两端突出对称；

前者连接杆的弧度较后者略小；

前者灯杆顶部与连接杆处有一三角形镂空，后者没有，二者灯头处光源的数量略有不同。

综上，涉案产品使用的被控设计方案与授权设计方案存在诸多相同，仅底座、连接杆弧度、灯杆顶部连接处镂空以及光源数量存在差异。

一审法院认为，首先，两灯头和连接杆位于高大的户外灯具的顶端，由于灯具高度不影响灯具整体造型，细微的差异从地面整体来看一般消费者难以观察发现；

其次，二者的灯体结构相同，实体灯柱部分的尺寸及连接差异并不会对灯具设计方案的整体效果产生实质性影响。

因此，二者以上差异不足以影响一般消费者对外观设计的视觉印象,被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

故被诉侵权设计落入承泽照明公司的涉案外观设计专利权保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案中，市政集团公司作为涉案工程的施工单位，采购涉案路灯并安装完成后，交付给发包单位即市政工程建设处使用，属于销售涉案侵权路灯的行为，且未提供证据证明侵权路灯的合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

另外，由于《中华人民共和国专利法》对侵害外观设计专利权具体行为的规定，并未包含使用行为，故市政工程建设处作为发包单位对涉案路灯进行使用的行为不构成侵权，承泽照明公司要求市政工程建设处承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

关于市政集团公司应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

具体到本案，承泽照明公司虽然提供了涉案路灯的产品价格单及利润率，但仅为单方记载，并无其他证据予以佐证，一审法院不予确认。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、主观过错程度、销售规模、外观设计专利对产品价值的实际贡献度以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额18万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、市政集团公司立即停止销售侵害承泽照明公司名称为“景观路灯（闲鹤）”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153042××××.Ｘ）产品的行为；

二、市政集团公司于判决生效之日起十日内赔偿承泽照明公司经济损失包括合理费用共计18万元；

三、驳回承泽照明公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费5500元，由承泽照明公司负担1000元，市政集团公司负担4500元。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是被控侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围，二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被控侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被控侵权产品与涉案专利对比，两者的整体外观，包括灯体的形状、结构、各组成部件之间的连接、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异。

市政集团公司虽然主张被控侵权产品的灯杆形状、灯杆顶部等位置与专利产品存在明显区别，但以一般消费者的知识水平和认知能力，上述细微差别不会对一般消费者的视觉效果产生显著影响，故被控侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因承泽照明公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失或市政集团公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、主观过错程度、销售规模、外观设计专利对产品价值的实际贡献度以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额18万元并无不当。

综上所述，市政集团公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由临沂市政集团有限公司负担。

本判决为终审判决。