广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终507号 上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。

统一社会信用代码：×××890。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：李丹，广西国海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦宇春，广西国海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南宁市大利祥百货店，经营场所广西壮族自治区南宁市江南区白沙路北四里45号。

统一社会信用代码：×××ＬＸ1。

经营者：宁春龙，男，1996年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因与被上诉人南宁市大利祥百货店（以下简称大利祥百货店）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初233号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年3月19日受理后依法组成合议庭，于2020年4月9日对本案公开进行了庭询。

上诉人樱花公司的委托诉讼代理人李丹，被上诉人大利祥百货店的经营者宁春龙到庭参加庭询。

本案现已审理终结。

樱花公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持樱花公司一审中的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由大利祥百货店承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。

首先，一审认定被诉侵权商品上标识为注册商标错误，被诉侵权商品上的标识并非注册商标，而是大利祥百货店在原商标基础上进行了加工，在第8372374号商标的图形上加红色正方形阴影，英文加红色长方形阴影，是模仿樱花公司的第1209675号商标而来；

另外被诉侵权商品上的标识“昆山樱花创意好生活”文字中的“樱花”繁体文字与樱花公司第3126860号、第7874253号的“樱花”字样构成近似，而樱花公司的住所地在江苏省昆山市，“昆山樱花”亦会在客观上让消费者误以为该产品是位于昆山的樱花公司生产的。

因此该标识已能误导一般消费者认为被诉侵权商品属于樱花公司的产品。

其次，第8372374号商标已被另案判决在证据认定部分认定其与樱花公司的1209675号注册商标构成近似，被诉侵权商品上的涉案标识不规范使用了第8372374号注册商标，又突出使用“昆山樱花”四字，在整体效果、呼叫、表现形态等方面与樱花公司第1209675号注册商标构成近似，故大利祥百货店销售被诉侵权商品的行为构成侵害樱花公司第1209675号注册商标专用权。

2.在考虑商标近似性判定时还应考虑过往的侵权行为和社会效果，以及近似商标注册申请人的主观恶意。

本案被诉侵权商品的生产企业为广东广樱厨卫电器有限公司，其股东李瑜、李浩之前还设立了广州樱花电器实业有限公司，而广州樱花电器实业有限公司就因侵害樱花公司的商标权被广州中院判令停止侵权、赔偿损失。

之后李瑜、李浩才设立了本案侵权商品的生产企业继续以类似手段侵权，结合其过往行为，主观恶意明显；

但由于侵权企业的控制人不断改变手段从事侵权活动，樱花公司才在全国各地选择销售商起诉，希望切断侵权商品大规模向市场终端供货。

综述，为维护樱花公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院予以支持。

被上诉人大利祥百货店提交书面答辩称：1.大利祥百货店销售的涉案商品不属于侵权商品，未侵犯樱花公司的注册商标专用权。

涉案产品所使用的第8372374号商标也是注册商标，在一审法院审结本案前，该商标还未被撤销或宣告无效。

“昆山樱花创意好生活”字样不属于樱花公司所述被侵权商标的一部分，樱花公司对该文字没有专用权；

即使第8372374号商标最后被撤销或宣告无效，大利祥百货店在销售被诉侵权商品时该商标依旧是合法有效的，大利祥百货店销售行为不构成侵权。

2.即使涉案产品被认定为侵权商品，其亦有具体生产厂家及注册商标，大利祥百货店销售的涉案产品有合法来源，不应承担责任。

3.樱花公司提交的案例涉及产品、商标与本案不相同，不能作为判断本案事实的证据。

综述，请求二审法院依法驳回樱花公司的上诉请求，维持原判。

樱花公司向一审法院诉请：1.判令大利祥百货店立即停止销售侵犯樱花公司注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权商品；

2.判令大利祥百货店赔偿樱花公司经济损失人民币30000元（包括樱花公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等合理开支）；

3.大利祥百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定以下事实：樱花卫厨公司于1994年4月12日成立，经营范围包括生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件等。

樱花公司系以下注册商标专用权人：1.第1209675号商标。

该商标由台湾樱花股份有限公司于1998年9月21日注册，核定使用商品为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器。

樱花卫厨公司于2008年9月7日受让取得该商标专用权。

国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》中认定第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2.第3126860号“”商标。

该商标由英属维尔京群岛商樱花企业有限公司于2003年8月21日注册，核定使用商品为第11类燃气热水器、家用干衣机、洗涤槽、消毒碗柜、消毒设备、小型取暖器、浴霸、饮水机、水净化装置、浴用加热器。

樱花公司于2008年9月7日受让取得该商标专用权。

3.第7874253号“”商标。

该商标由樱花公司于2014年5月14日注册，核定使用商品为第11类家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器。

上述商标现均处有效期。

厦门创想唯智知识产权服务有限公司（以下简称创想唯智公司）受樱花卫厨公司委托代为处理“樱花”系列商标及相关图注册商标维权相关事宜，并于2018年12月18日向福建省厦门市鹭江公证处申请进行保全证据公证。

2018年12月19日，公证处公证人员与申请人的委托代理人来到位于南宁市××区××号的“兴旺五金综合店”店铺（店铺内挂有营业执照），在公证人员监督下，申请人的委托代理人进入该店铺以普通消费者的身份购买了（手机支付记录截图详见附件）“家用燃气热水器”一台。

上述公证过程中，公证人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用百度地图进行定位并截图。

离开店铺后，申请人的委托代理人将手机支付记录截图发送至公证员手机。

尔后，公证人员对上述过程中取得的“家用燃气热水器”进行察看，之后，对上述“家用燃气热水器”进行拍照、签封。

最后，公证员将签封好的证物交由申请人的委托代理人收执。

福建省厦门市鹭江公证处于2018年12月26日出具（2018）厦鹭证内字第59599号公证书，证明：一、附于公证书之后的照片打印页（见附件）为公证人员在上述购买、签封现场拍摄的照片、相关手机支付记录截图（价款为280元）及手机定位截图打印所得，照片内容与实际情况相符，照片（电子数据）文件保存于公证处；

二、上述购买过程中取得的“家用供热水燃气快速热水器”经公证处签封后已交付申请人的委托代理人收执。

本案审理过程中，樱花公司提交了由福建省厦门市鹭江公证处签封完好的被诉侵权商品。

被诉侵权商品为家用燃气快速热水器，该商品使用的外包装上使用“广东广樱厨卫电器有限公司”字样，并使用“”标识。

被诉侵权商品的正面标有附图4所示图文标识，侧面的商品铭牌上标识有“佛山市顺德区品厨生活电器有限公司”字样。

大利祥百货店系由经营者宁春龙于2018年3月15日登记成立的个体工商户，登记经营场所为南宁市江南区白沙路北四里45号，经营范围包括零售五金、家用电器等。

另查明，第8372374号“”（昆山樱花创意好生活图文组合）商标由昆山樱花实业有限公司于2011年7月7日注册，核定使用商品为第11类热水器、煤气灶、浴霸、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、电平底高压锅、电炊具、消毒碗柜、饮水机、暖器。

国家知识产权局官方网站查询显示，该商标处于撤销/无效宣告申请审查中。

一审法院认为，樱花公司系涉案第1209675号“”、第3126860号“”商标、第7874253号“”商标的专用权人，其享有的商标专用权依法受法律保护。

1.关于大利祥百货店是否侵害樱花公司涉案商标专用权的问题。

本案中，樱花公司指控被诉侵权商品上使用“”所示标识侵害其涉案商标专用权。

其具体指控为，该标识中图形及英文标识与第1209675号商标近似，“昆山樱花创意好生活”字样与第1209675号商标、第7874253号商标、3126860号商标近似。

对于上述指控一审认为：关于图形及英文标识。

该图形及英文标识系昆山樱花实业有限公司注册的第8372374号商标，根据国家知识产权局商标局中国商标网查询信息，该商标处于撤销/无效宣告申请审查状态，目前没有充分证据证明该商标被撤销或者宣告无效。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”第8372374号商标核定使用的商品包括煤气灶，涉案被诉侵权商品亦属于煤气灶，故被诉侵权商品上使用被控侵权图形及英文标识系核定商品上使用核准注册的商标。

根据上述司法解释的规定，樱花公司的该项指控属于两个注册商标之间的冲突，原告应向有关行政主管机关申请解决，一审法院对该项指控不予处理。

关于“昆山樱花创意好生活”。

商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性。

判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同的商品上使用近似的商标，或者判断在类似的商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。

构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。

本案中，被诉侵权商品在被控侵权图形及英文标识旁以斜体方式使用“昆山樱花创意好生活”字样，该种使用方式更多的表达一种广告寓意，相关公众一般不会将此理解为商品来源的识别，因此不属于商标意义上的使用。

樱花公司主张侵害其商标专用权，一审法院不予支持。

综上，被诉侵权商品不能认定为侵害涉案商标专用权的侵权商品，大利祥百货店销售被诉侵权商品亦不构成侵权。

二、关于其他争议焦点问题。

由于樱花公司主张的侵权行为不成立，大利祥百货店无需承担侵权责任，一审法院对其他问题不再评述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:驳回樱花公司的诉讼请求。

一审案件受理费550元，由樱花公司负担。

二审期间，大利祥百货店未向本院提交新证据。

樱花公司提交4份证据：证据1为江苏省昆山市正信公证处出具的公证书，欲证明第1209675号“樱花”商标被认定为驰名商标的事实；

证据2为北京知识产权法院（2018）京73行初3688号行政判决书，欲证明涉案第8372374号注册商标被认定为与第1209675号注册商标构成近似；

证据3-证据4为广州樱花电器实业有限公司和广东广樱厨卫电器有限公司的注册资料，欲证明上述两家公司的公司股东相同，生产商有傍名牌的主观故意且长期存在侵权行为。

大利祥百货店的经营者宁春龙未当庭对上述证据发表质证意见，其在庭后提交的书面答辩状中称在一审法院审结前第8372374号商标依旧合法有效，且樱花公司提交的案例等证据均不能作为判断本案事实的证据。

本院对樱花公司提交的上述证据认证意见为：证据1在一审已提交并质证，故不作为二审新证据处理；

证据2至证据4的真实性、合法性予以认定，至于其关联性将在判决理由中予以认定。

双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院依法对一审判决查明的事实予以确认。

根据樱花公司的上诉请求、理由及大利祥百货店的答辩意见，本案争议焦点为：1.大利祥百货店销售被诉侵权商品的行为是否侵害了樱花公司第1209675号注册商标专用权；

2.如构成侵权，大利祥百货店应如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

樱花公司依法享有第1209675号“樱花SAKURA及图"注册商标专用权，其合法权益受我国商标法保护。

樱花公司二审庭审时主张该产品上标注的“”组合标识侵犯其第1209675号“”注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在进行商标近似比对时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本院认为，首先，从樱花公司提供的公证书及附图可知，该组合标识中的“”图案位于被诉侵权商品正上方，右侧是以斜体方式标注的“昆山樱花创意好生活”文字。

樱花公司第1209675号商标是一个上为红底加白色樱花图案、中为绿底白字的“SAKURA”英文、下为黑色繁体中文“樱花”的组合图形，从整体比对上看，“”组合标识与第1209675号“”商标并不构成相同或近似。

其次，“”图案属于该组合标识的主要部分，其与昆山樱花实业有限公司注册的第8372374号商标图案基本相同，并非对该商标“”图案进行改变显著特征、拆分、组合等不规范使用，且被诉侵权商品是煤气灶，包含在第8372374商标核定使用商品范围内，故一审法院认为被诉侵权商品上使用的图文标识为第8372374号商标，并无不当；

而目前第8372374号商标仍处于撤销/无效宣告申请审查状态，樱花公司提交的证据亦不足以证明该商标已被撤销或宣告无效。

第8372374号商标注册时间在第1209675号商标注册时间之后，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项规定，樱花公司主张第8372374号商标与第1209675号商标构成近似，属于对注册商标之间的争议，故一审判决认为樱花公司应向有关行政主管机关申请解决，并对该主张不予处理正确。

而位于“”右侧的“昆山樱花创意好生活”字样，属于广告宣传形式之一，尚不足以使相关公众将该广告宣传形式与樱花公司的商品联系起来，不具有识别其商品来源的作用。

综上，樱花公司主张被诉侵权商品上使用“”组合标识侵害其第1209675号注册商标专用权，无事实与法律依据。

由于被诉侵权商品不能被认定为侵害涉案1209675号注册商标专用权的侵权商品，故一审判决认定大利祥百货店销售被诉侵权产品的行为亦不构成对樱花公司第1209675号注册商标专用权的侵权正确，樱花公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

如前所述，大利祥百货店销售涉案燃气灶的行为不构成对樱花公司第1209675号注册商标专用权的侵权，故一审判决认为大利祥百货店无需承担侵权责任并无不当，樱花公司上诉请求大利祥百货店承担商标侵权责任无依据，本院亦不予支持。

综上所述，樱花公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司承担。

本判决为终审判决。