山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终646号 上诉人（原审被告）：青岛裕鸿食品配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市李园街道办事处柳州路321号。

法定代表人:李仕青，执行董事。

委托诉讼代理人:冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邓东坡，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张福财，男，1967年1月4日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人:陈吉才，山东天正平律师事务所律师。

上诉人青岛裕鸿食品配料有限公司（以下简称裕鸿公司）因与被上诉人张福财侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初646号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人裕鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张福财一审诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费用由张福财承担。

事实和理由：一、裕鸿公司一审中主张现有技术抗辩，一审判决中的判断比对方式错误。

被诉侵权设计与现有设计（ZL201130195260.6外观设计专利）实质相同，被诉侵权设计属于现有设计。

裕鸿公司根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定提出现有技术抗辩，但一审法院将涉案外观设计、现有设计和被诉侵权设计三者同时进行比对，并认定被诉侵权设计更接近于涉案外观专利、裕鸿公司现有技术抗辩不成立错误。

二、一审法院对涉案外观设计的保护范围认定错误。

涉案外观设计在简要说明中未要求保护颜色，在涉案外观设计保护范围限定中应不包括特定色彩，一审法院将涉案外观设计的图片认定为正面气泡图案中间为黄色、背面上中下颜色为黄色、红色、黄色错误。

三、被诉侵权设计与涉案外观设计相比不相同也不实质相同。

将涉案外观设计与被诉侵权设计进行整体观察、综合判断，两者存在较大的区别，尤其是气泡形状以及气泡内标注的文字所构成的图案，一般消费者已经能够明显识别出差异之处，被诉侵权产品设计在整体视觉与涉案外观设计不相同也不实质相同。

四、被诉侵权设计与现有设计经整体观察、综合判断、单独对比构成实质相同。

涉案外观设计的设计特征已为现有设计所公开，裕鸿公司不构成侵权，且裕鸿公司涉嫌侵权外观设计的产品已于2018年12月前停止使用。

张福财未提交书面答辩意见。

张福财向一审法院起诉，请求判令裕鸿公司：1.立即停止生产、销售侵犯张福财享有的ＺＬ20123063××××.3“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利权产品的行为，并销毁所有侵权产品；

2.赔偿张福财经济损失10万元；

3.承担本案诉讼费、证据保全费。

一审法院认定事实：2012年12月17日，张福财向国家知识产权局申请名称为“包装袋（浓缩鲜香粉）”外观设计专利，并于2013年7月17日获得授权，专利号为ＺＬ20123063××××.3。

该外观设计专利现处有效期内。

张福财涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点是包装袋的形状与图案的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图，本外观设计产品用于包装食品。

ＺＬ20123063××××.3外观设计专利产品属于包装类产品，体现其外观设计专利权的保护范围的照片共六张，即主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图、仰视图。

该外观设计专利产品正常使用时容易被消费者直接观察到并引起注意的主要是其主视图和后视图，右视图、俯视图、左视图、仰视图不会引起消费者注意。

根据上述视图，整体观察外观设计专利产品是下部宽5ＣＭ、上部宽度逐渐收窄为零的底色为黄色的长方形包装袋，长方形包装袋的正面（主视图）下部区域为盛放着食材的器皿，正面上部为从器皿中升起的倒立心形气泡图案，气泡图案中间为黄色，右边为上细下宽的红色带状包边，心形气泡图案内标注有“厨师头像＋大厨四宝文字”的商标以及“大厨四宝”、“浓缩鲜香粉”、“调味料”等文字，在“浓缩鲜香粉”文字中“鲜”字字体较大。

长方形包装袋的背面（后视图）分为三部分，2：5：1的比例，上、中、下颜色为黄色、红色、黄色，下端为企业名称，中间为产品常规介绍以及食物照片，上端为产品介绍。

2018年10月12日，国家知识产权局对涉案专利作出专利权评价报告，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月4日，张福财向山东省平度市公证处申请办理保全证据公证。

同日，在公证员姜某、孙某的监督下，张福财委托代理人孙正坤使用公证处的笔记本电脑和网络，在淘宝网“鑫鑫调料商行”店铺购买2袋“金标大厨九宝浓缩鲜香粉”，并在在公证员姜某、徐某的监督下，张福财委托代理人孙正坤从快递公司取到了上述网购产品。

2019年1月15日，山东省平度市公证处出具（2019）鲁平度证民字第68、69号公证书。

一审庭审中，观察被诉侵权产品，整体为下部宽5CM、上部宽度逐渐收窄为零的底色为黄色的长方形包装袋，长方形包装袋的正面下部区域为盛放着食材的器皿，正面上部为苹果形状的气泡图案，气泡图案中间为黄色，右边为上细下宽的红色带状包边，苹果形状的气泡图案内标注有“厨师头像+金标大厨九宝文字”的商标以及“浓缩鲜香粉”、“调味料”等文字。

长方形包装袋的背面（后视图）分为三部分，2：5：1的比例，上、中、下颜色为黄色、红色、黄色，下端为企业名称，中间为产品常规介绍以及食物照片，上端为产品介绍。

张福财认为被诉侵权产品的外观设计与使用外观设计的专利产品相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

裕鸿公司认为，被诉侵权设计与涉案外观设计存在较大区别，能够明显识别出差异之处，被诉侵权设计在产品整体视觉与涉案外观设计不相同也不近似。

张福财为本案支出公证费6000元。

一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：1.被诉侵权设计是否落入张福财外观设计专利权的保护范围；

2.裕鸿公司现有设计抗辩是否成立。

关于被诉侵权设计是否落入张福财外观设计专利权的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者近似种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

一审法院认为，授权外观设计产品与被诉侵权设计产品均是包装类产品，两者用途相同、产品类别相同。

观察授权外观设计产品照片，与被诉侵权产品设计相比，以外观设计的整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在细微区别，但是授权外观设计产品与被诉侵权设计产品是一种普通的包装类产品，其设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别，在整体视觉效果上被诉侵权设计与授权外观设计无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

裕鸿公司生产、销售涉案产品的包装袋的行为侵犯了张福财外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于裕鸿公司现有技术抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中，裕鸿公司认为,被诉侵权设计与现有设计（ZL201130195260.6外观设计专利）更接近，被诉侵权设计属于现有设计。

一审法院认为，虽然ZL201130195260.6外观设计专利申请日为2011年6月28日，授权公告日为2011年11月23日，早于涉案专利，但是观察ZL201130195260.6专利外观设计，其底色为淡绿色，长方形包装袋的正面下部区域盛放着食材的器皿为白色，被诉侵权设计与ZL201130195260.6专利外观设计存在明显区别，具有显著差异，被诉侵权设计更接近于涉案授权外观设计，故，裕鸿公司主张的现有技术抗辩理由不成立，不予支持。

关于损害赔偿的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给与一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，张福财未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明被告侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考。

一审法院根据查明的事实，并考量本案专利类型，裕鸿公司生产、销售的侵权行为，以及张福财为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情判定裕鸿公司赔偿张福财经济损失5万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十二条第五款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条之规定，判决：一、裕鸿公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯张福财ＺＬ20123063××××.3外观设计专利权的产品的行为，销毁涉案侵权产品包装袋；

二、裕鸿公司于判决生效之日起10日内赔偿张福财经济损失5万元；

三、驳回张福财的其他诉讼请求。

如裕鸿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由裕鸿公司承担1700元，张福财承担600元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

裕鸿公司提交了国家知识产权局无效宣告请求受理通知书一份，拟证明裕鸿公司已就涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求。

张福财质证称，对该证据的真实性无异议。

本院认为，裕鸿公司提交的该份证据系原件，其真实性应予以确认，但该证据仅能证明裕鸿公司对涉案专利提出无效申请已被受理，不能证明涉案专利已经无效，故本院对裕鸿公司所主张该证据的证明效力不予认定。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、裕鸿公司主张的现有设计抗辩理由能否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为浓缩鲜香粉，系相同种类产品。

经比对，涉案外观设计专利的主视图与被诉侵权产品的正、背面视图在整体形状、图案、色彩搭配上均无实质性差异。

虽然二者标注的商标及生产厂商等具体文字内容有局部不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述细节差异对于二者外观设计的整体视觉效果并不产生明显影响，二者外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异。

一审法院认定二者的包装袋外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，裕鸿公司的被诉行为侵害了张福财的涉案外观设计专利权，并无不当。

二、关于裕鸿公司主张的现有设计抗辩理由能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，裕鸿公司主张被诉侵权设计与现有设计（ZL201130195260.6外观设计专利）实质相同，被诉侵权设计属于现有设计。

本院认为，虽然ZL201130195260.6外观设计专利申请日早于涉案专利，但经比对，被诉侵权设计与ZL201130195260.6专利外观设计在整体形状、图案搭配、色彩设计、文字组合等方面均存在明显差异。

二者的外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异。

故一审法院对裕鸿公司的现有设计抗辩理由未予支持亦无不当。

综上，裕鸿公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由青岛裕鸿食品配料有限公司负担。

本判决为终审判决。