四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终175号 上诉人（一审原告）：泸州市合江县先市酱油厂，住所地四川省合江县先市镇和平路155号。

法定代表人：胡中权，厂长。

委托诉讼代理人：张义强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹昊，北京市惠诚（成都）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：成都国酿食品股份有限公司，住所地四川省成都市新都区新繁镇新繁大道139号。

法定代表人：马国洪，总经理。

委托诉讼代理人：马俊芳，女，汉族，1982年1月29日，住四川省成都市郫都区，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：成都红旗连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区西区迪康大道7号。

法定代表人：曹世如。

委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所律师。

上诉人泸州市合江县先市酱油厂（以下简称先市酱油厂）与成都国酿食品股份有限公司（以下简称国酿公司）、成都红旗连锁股份有限公司（以下简称红旗连锁公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3316号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷，组织各方当事人听证，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

先市酱油厂上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3316号民事判决；

2.判令国酿公司停止生产、销售侵害先市酱油厂商标权的产品；

3.判令国酿公司赔偿先市酱油厂经济损失及维权合理费用共计100万元；

4.判令国酿公司在《华西都市报》《中国食品报》上公开向先市酱油厂赔礼道歉、消除影响；

5.判令红旗连锁公司停止销售侵害先市酱油厂商标权的产品；

6.一、二审诉讼费用由国酿公司、红旗连锁公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

1.一审判决认定“窝子油”是商品名称（或通用名称）属于认定事实错误。

根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，认定通用名称有四种依据：法律规定、国家标准、行业标准、约定俗成。

“窝子”或者“窝子油”既不是法律规定的酱油的通用名称，也不属于国家标准和行业标准规定的产品通用名称或约定俗成的产品通用名称。

“窝子”商标已经具有较高知名度，为相关消费者所普遍知悉。

“窝子”商标的显著性也通过先市酱油厂近20年的实际使用和推广得到加强，“窝子”品牌和先市酱油厂之间已经形成固定的来源关系。

一审法院认定“窝子油”为商品名称属于认定事实错误。

2.一审法院认定国酿公司将“窝子油”使用在其产品上，是属于商品名称使用而不属于对商标的使用，属于认定事实错误。

国酿公司没有合理理由将“窝子”作为商标或者商品名称在其产品上使用。

其主观上具有故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化诉争商标。

在将商标作为商品名称使用时，是否有可能误导公众是认定商标相似时是否构成侵权的关键因素。

一审法院认为国酿公司将“窝子油”作为商品名称使用就不构成侵权的认定，其实是忽略了即使把“窝子油”作为商品名称使用，存在误导消费者的可能性的，亦是商标侵权行为。

3.国酿公司使用在被控侵权产品上的“窝子油”标识与先市酱油厂的注册商标“窝子”构成相似。

在本案中，被控侵权产品上的标识与先市酱油厂注册商标相比，被控侵权产品上的“窝子油”完整包含先市酱油厂的注册商标“窝子”，两者均由“窝子”两个汉字构成，其文字排列顺序、读音、含义及整体结构相似，只是被控侵权标识为竖向排列，先市酱油厂注册商标为横向排列。

被控侵权产品与先市酱油厂的主要产品均为酱油，生产地域均在四川省内，销售对象相同，极易造成相关公众的混淆。

二、一审判决适用法律错误。

由于一审法院认定事实的错误，导致适用法律错误。

国酿公司答辩称，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回先市酱油厂的上诉请求，维持一审判决。

一、一审认定国酿公司对“窝子油”的使用不属于对商标的使用，国酿公司不构成侵权，事实清楚，适用法律正确。

二、先市酱油厂称国酿公司在使用意图上弱化了自身商标，主观上具有故意，没有任何事实依据。

1.“窝子油”与“有机酱油”“原酿油”等商品构成了国酿公司的系列酱油产品。

国酿公司使用“窝子油”文字仅意在表明该酱油产品所采用的是传统窝子取油工艺。

2.在被控侵权产品瓶体外包装上标注有国酿公司商标、公司信息等，相关公众通过这些信息足以识别商品的来源，不存在先市酱油厂所称弱化自身商标使用的情形。

3.从使用效果上来说，也不会导致相关公众混淆。

4.国酿公司本身的知名度明显高于先市酱油厂，加上先市酱油厂的产品曾被认定为不合格产品，国酿公司在主观上不可能存在攀附的故意。

三、先市酱油厂称国酿公司使用的“窝子油”标识与案涉商标构成相似，客观上存在误导相关消费者的故意，没有任何事实依据。

1.国酿公司在使用“窝子油”文字时，采用的是颜字体，竖排排列。

先市酱油厂的“窝子”商标采用的是行书字体，为横排排列。

2.因国酿公司及相关企业从1966年开始便在酱油产品上使用“窝油”标识，相关公众在看到“窝子油”文字时首先联想到的是“窝油”而非案涉商标“窝子”。

3.案涉“窝子”商标用于酱油商品上缺乏商标识别显著性。

4.案涉“窝子”商标在四川范围内很难说具备知名度。

5.一般公众在酱油产品上看到“窝子油”字样，更易被理解为该酱油产品采用的是一种区别于生抽、老抽的生产工艺。

红旗连锁公司答辩称，其已履行了审慎查验货物义务，提交了进货凭证及相关证照，案涉商品有合法的来源，若法院认定案涉商品侵害了先市酱油厂商标权，红旗连锁公司认可停止销售案涉商品。

先市酱油厂向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.红旗连锁公司立即停止销售侵害先市酱油厂商标权的商品；

2.国酿公司停止生产、销售侵害先市酱油厂商标权的商品；

3.国酿公司赔偿先市酱油厂经济损失94.9万，律师费5万及公证费0.1万的合理开支；

4.国酿公司在《中国食品报》《华西都市报》上公开向先市酱油厂赔礼道歉、消除影响。

一审法院认定事实： 一、各方主体信息及商标注册情况 先市酱油厂成立于2000年11月3日，系个人独资企业，投资人胡中权，企业经营范围包括调味品制造、其他副食品、日用化工品的零售等。

2001年12月14日，合江县先市酱醋厂注册取得第1682936号“窝子”商标，核定使用商品类别为第30类，含酱油、醋、调味品等，2009年9月4日，先市酱油厂受让取得该商标，后该商标续展到2021年12月13日。

国酿公司设立于2008年8月6日，经营范围包括酿造酱油、食醋、调味品等。

该公司还取得了四川省成都市食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证。

国酿公司于2010年12月27日受让取得第315351号“大王牌DAWANGPAI”文字及图形的商标，续展有效期至2018年5月29日。

红旗连锁公司成立于2000年6月22日，经营范围包括批发与零售业、票务服务等。

二、案涉商标使用及商品荣誉情况 先市酱油厂取得的第1682936号“窝子”商标及生产的该系列商品获得荣誉情况如下：该商标于2006年7月14日获得四川省泸州市人民政府颁发的“泸州市知名商标”称号；

2003-2005期间，该商标获得泸州工商局泸州市知名商标称号；

2012年12月，该商标获得泸州市人民政府泸州市知名商标称号，期限到2015年12月；

2013年12月，窝子牌酱油及陈醋获四川省经济和信息化委员会四川省地方名优产品推荐目录，有效期到2014年12月；

2014年3月，窝子酱油获消费质量报消费者喜爱的金口碑产品；

2003年9月9日，窝子酱油获得中国西部第二届泸州农业博览会组委会知名名牌产品；

2006年6月6日，窝子牌系列产品获四川省绿色企业促进会四川绿色产品称号；

2009年10月，窝子酱油获2009中国西部国际农产品交易会评深受群众喜爱展品奖。

四川省食品药品监督管理局2016年第17号食品安全监督抽检信息公告显示，从市场获取的先市酱油厂生产的450ml/瓶规格的先市窝子酱油存在氨基酸态氮不合格情况。

国酿公司大王牌酱油于2001年5月8日获国家质量技术监督局、中国质量检验协会颁发的质量信誉跟踪产品，有效期为2001年5月11日至2002年5月10日；

大王牌酱油于2002年10月获第十二届全国厨师节组委会颁发的全国厨师节指定产品证书；

大王牌酱油于2003年3月获四川省人民政府机关事务管理局机关服务中心、四川省城市区域经济分布展示组织委员会颁发的四川省机关团体消费推荐产品证书；

大王牌酱油于2005年1月29日获诚信成都建设促进会颁发的2004年度百万市民喜爱的诚信品牌荣誉称号；

大王牌酱油于2008年1月获四川省调味品协会颁发的四川省调味品五强品牌产品证书；

大王牌品牌于2007年11月28日获四川省现代农业促进中心、四川省农产品知名品牌评审委员会颁发的四川省农产品知名品牌证书，有效期至2010年11月27日；

国酿公司于2007年11月获四川省调味品协会颁发的四川省调味品十强品牌。

第315351号商标获得四川省工商行政管理局四川省著名商标证书，有效期从2010年1月21日至2013年1月20日；

国酿公司于2010年12月获四川省调味品协会颁发的四川省调味品行业卓越成就企业。

大王牌酱油获2011年四川省食品工业协会颁发的四川特产食品称号，于2013年5月获成都市扶持名优产品领导小组颁发的2013年成都市地方名优产品推荐目录。

国酿公司于2013年12月获四川省经济和信息化委员会颁发的2013年度四川省农产品加工示范企业。

国酿公司生产的大王牌商标、名称为窝子油（酿造酱油）的商品经成都市食品药品检验研究院检验，该院2017年6月30日出具检验报告，认定商品项目合格。

三、公证购买情况 2017年8月17日，四川省成都市律政公证处公证员及公证人员与先市酱油厂的代理人邹昊，一同在位于四川省成都市郫都区间挂有“红旗连锁顺江分场”标牌的店铺，由邹昊以普通消费者身份购买一套包装为“大王牌”“窝子油”字样的酱油一瓶，现场取得机打发票一张，公证人员对购买环境、购买商品、发票等进行了拍照，并对以上物品封存处理。

2017年8月24日，该公证处就以上内容制作了（2017）成证内经字第24880号公证书。

先市酱油厂支出公证费1000元。

国酿公司对公证购买事实予以认可，即被控侵权产品系国酿公司生产销售，使用案涉商标情况及向红旗连锁公司销售事实，红旗连锁对被控侵权产品系从其处销售的事实予以认可，并审查了国酿公司营业执照、食品生产许可证、商标注册证、商品检验报告等资料 四、关于“窝子”名称使用情况 国酿公司生产的大王牌酱油，分为“有机酱油”“窝子油”“原酿油”等不同种类。

四川省调味品协会2017年10月10日出具《关于酱油行业“窝子油”生产工艺的说明》，载明“窝子油俗称窝油，是酱油行业民间的一种传统生产工艺，……在舀油前要预先打一个窝子，所取酱油就被形象的称为窝油或窝子油”。

根据先市酱油厂涉及到宣传资料，窝子酱油是以黄豆、面粉、食盐、优质井水为主要原料，采用传统工艺，经三年以上长时间日晒夜露，精心制作翻晒，使酿醅形成凹形，窝内渗出的浓缩原汁，故称“窝子”酱油。

四川省内江市程熊酿造有限责任公司生产销售的“金鸭牌窝子醋”亦包含对“窝子”二字使用。

一审法院认为，先市酱油厂于2009年9月4日取得第1682936号“窝子”商标，该注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

国酿公司以该商标无效为由向中华人民共和国国家工商行政总局商标评审委员会提出了无效宣告，申请一审法院中止诉讼，但未提交商标局作出决定等证明，故涉案商标权处于稳定有效状态，一审法院对于国酿公司的该项主张意见不予采纳。

“窝子”作为一种特定地域的传统酿造工艺，在相关企业、行业协会的宣传、介绍中均有体现，特定地域的酿造企业在提到“窝子”时，通常想到的就是以缸中打窝让酱油渗出的工艺，这种工艺也被“醋”的酿造所借鉴。

随着酿造企业将这种工艺名称与酿造产物相关联，并将其用于商品及宣传，“窝子油”逐步为消费者接受，成为一种特定工艺的酿造酱油的称谓，即商品名称。

因此，在酱油商品上标注“窝子油”既可能是表明商品的名称，也可能是表明“窝子”牌酱油。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条对未经商标注册人许可，在商品上使用商标的行为的规定。

侵犯注册商标专用权的行为应当是使用标识的商标意义而非商品名称意义。

就国酿公司的使用是商标使用还是商品名称使用的判断，需要立足商标的显著性，结合具体使用方式，从使用者与消费者的角度来判断国酿公司的使用方式是否凸显了商品来源。

本案中，国酿公司将“窝子油”以最大字体竖排加框的方式标注在瓶贴的正中；

“窝子油”的上方以次大字体横排标注了国酿公司商标加品名的“大王酱油”；

以较小字体在“窝子油”的左、右、下方分别注明有关商品特色、历史、规格及生产企业的信息。

对商品的选购，消费者在正常情况下通常是先确定商品种类，后区分包括来源在内的其他商品特性，生厂商出于吸引消费者选购的目的，在商品信息的标注上也会尊重消费者的识别规律。

在被控侵权产品的关键区域上，“窝子油”与“大王酱油”居中与偏上、大字与小字的区别就决定了国酿公司意图让消费者首先关注“窝子油”的标志。

由于“窝子油”具有指代特定酱油商品的含义，而“大王酱油”意指大王牌酱油，故消费者更有可能将“窝子油”识别为商品名称，将“大王酱油”识别为商品的来源；

消费者的识别情况也证明国酿公司应该是将“窝子油”作为商品名称使用。

因此，国酿公司对“窝子油”的使用不属于对商标的使用，其行为不构成上述法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。

由于被控侵权产品不属于侵犯注册商标专用权的商品，故红旗连锁公司的销售行为，同样不构成对诉争注册商标专用权的侵害。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第五十九条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初3316号民事判决：驳回先市酱油厂的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由先市酱油厂承担。

本院二审期间，先市酱油厂向本院提交了以下证据：1.国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第1682936号“窝子”商标无效宣告请求裁定书》。

拟证明“窝子”商标经过国家工商行政管理总局商标评审委员会认定，“窝子”既不是通用名称，也不是生产工艺。

2.四川省泸州市合江县先市酱油专业技术协会《关于“窝子”不是酱油生产工艺的说明》。

拟证明“窝子”商标经有关协会认定不是酱油的生产工艺。

3.“窝子油”商标被驳回申请详情。

拟证明国酿公司使用“窝子油”的目的是作为商标性使用，而非商品名称使用。

国酿公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无直接关联，无效宣告的行政裁定与诉求不一致，且该裁定书还处于争议期，尚未生效，法律效力还待定。

证据2是一份复印件，对该协会不了解，对真实性、客观性存有异议。

对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。

与本案商标侵权没有直接关联。

红旗连锁公司质证认为，对证据1的真实性无异议，该裁定书还处于争议期，尚未生效，法律效力还待定。

对证据2的三性均有异议，证明内容与本案商标侵权没有关系。

对证据3的真实性无异议，但不具有关联性。

国酿公司申请商标的行为与红旗连锁公司没有关系，红旗连锁公司销售的产品没有上述三个申请商标的名称。

本院经审查认为，国酿公司和红旗连锁公司对证据1和证据3的真实性、合法性均予认可，本院对证据1和证据3的真实性、合法性予以确认，关联性将结合本案其他事实进行综合认定。

关于证据2，因该证据系先市酱油厂单方提供的证据，无其他证据予以佐证，且国酿公司和红旗连锁公司对该证据均不予认可，本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

另查明，2018年12月26日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000253393号《关于第1682936号“窝子”商标无效宣告请求裁定书》，认为“申请人（国酿公司）称争议商标的注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第一项、第二项、第三项的规定，但其提交的在案证据不足以证明‘窝子’已成为指定使用商品的通用名称，争议商标本身具有一定含义，用于指定使用的酱油等商品上未仅直接描述了商品的制作工艺等特点，亦无证据证明争议商标用于指定商品上不能区分商品的来源，缺乏显著特征……”，裁定对争议商标（“窝子”）予以维持。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、国酿公司的行为是否侵犯了先市酱油厂的商标权。

二、国酿公司、红旗连锁公司是否应当承担相应的民事责任。

一、关于国酿公司的行为是否侵犯了先市酱油厂的商标权的问题。

商标权是以保护商标为目的的民事权利，商标则是一种使用在商品上的标识，商标的主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，即标识性是商标最基本的特性。

《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

首先，应明确国酿公司生产的被控侵权产品上使用的“窝子油”字样与先市酱油厂“窝子”注册商标是否相同或近似。

从商品的类似程度来看，根据一审法院查明的事实，先市酱油厂请求保护的第1682936号“窝子”商标核定使用的商品类别为第30类，含酱油、醋、调味品等，而被控侵权产品为酱油，二者构成相同商品。

从商标标识的近似程度来看，被控侵权产品外包装上使用的“窝子油”字样完整包含了第1682936号“窝子”注册商标。

被诉侵权标识与案涉注册商标虽然在排列上不完全一样，但是其读音含义完全相同，被诉侵权标识与先市酱油厂主张保护的商标构成近似。

其次，本案中，国酿公司对其生产的“窝子油”产品进行了广告宣传，在网上对该产品进行了推介，并在红旗超市进行销售。

由此可见，国酿公司通过对使用被诉“窝子油”标识的被控侵权产品的宣传推广，被诉侵权标识已经具有了较高的知名度和广泛的影响力，足以使相关公众将先市酱油厂使用其“窝子”商标的商品误认为是国酿公司商品，或误认为与国酿公司的商品具有某种关联，这种混淆会削减或遮蔽先市酱油厂注册商标的识别力，使其商标不能正常发挥商标功能，破坏了注册商标的识别功能，使注册商标与其核定使用的商品不能建立起应有的联系。

这既损害了商标注册人的合法权利，破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止。

第三，国酿公司主张其被控侵权产品使用的是“大王”商标，但其在被控侵权产品的外包装上以最大字体对“窝子油”字样居中进行了展示，也就是说被控侵权产品最显著的标识为被诉侵权标识。

国酿公司主张“窝子”是一种通用名称、生产工艺，但在案证据不足以证明其主张。

综合考虑上述因素，本院认为，国酿公司在被控侵权产品上使用“窝子油”字样属于在相同商品上使用与涉案商标相近似标识的情形，侵犯了先市酱油厂的案涉注册商标专用权。

二、关于国酿公司、红旗连锁公司是否应当承担相应的民事责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

因国酿公司的行为侵犯了先市酱油厂享有的注册商标专用权，就其侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

红旗连锁公司应停止销售侵害先市酱油厂注册商标专用权的产品。

就赔偿数额而言，依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因先市酱油厂未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，或者国酿公司因侵权所获得的利益，故本院综合考虑案涉商标的声誉及知名度、被控侵权行为的性质、情节及影响范围、国酿公司的经营时间和经营规模、先市酱油厂为维权而客观支出的合理费用等因素，酌情确定先市酱油厂的经济损失及合理开支共计7万元。

另，先市酱油厂还要求国酿公司在《中国食品报》《华西都市报》上公开向先市酱油厂赔礼道歉、消除影响，本院认为，由于先市酱油厂未能提交充分证据证明其商誉因国酿公司的侵权行为受到损害，因此本院对其该项诉讼请求不予支持。

综上所述，先市酱油厂的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3316号民事判决；

二、自本判决生效之日起，成都国酿食品股份有限公司立即停止生产、销售侵犯第1682936号“窝子”注册商标专用权的酱油产品；

三、自本判决生效之日起，成都红旗连锁股份有限公司立即停止销售侵犯第1682936号“窝子”注册商标专用权的酱油产品；

四、自本判决生效之日起十五日内，成都国酿食品股份有限公司赔偿泸州市合江县先市酱油厂经济损失及维权合理开支共计70000元；

五、驳回泸州市合江县先市酱油厂的其他诉讼请求。

如果成都国酿食品股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由成都国酿食品股份有限公司负担10000元，泸州市合江县先市酱油厂负担3800元。

二审案件受理费13800元，由成都国酿食品股份有限公司负担10000元，泸州市合江县先市酱油厂负担3800元。

本判决为终审判决。