{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终218号 上诉人（原审原告）：安徽省锦江农化有限公司。

住所地：安徽省合肥市庐江县泥河镇合铜公路东侧（竹元村）。

法定代表人：李川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：娄尔玉，国浩律师(合肥)事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张家祥，该局审查员。

委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。

原审第三人：成都科利隆生化有限公司。

住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区同济大道903号。

法定代表人：吴培军，该公司总经理。

上诉人安徽省锦江农化有限公司（以下简称锦江公司）因与被上诉人国家知识产权局、成都科利隆生化有限公司（以下简称科利隆公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月18日作出的（2017）京73行初3717号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月27日立案后，并于2019年12月18日公开开庭审理了本案。

上诉人锦江公司的委托诉讼代理人娄尔玉，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人张家祥、史晶到庭参加了诉讼。

原审第三人科利隆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

锦江公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.撤销第38314号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出审查决定；

3.本案一、二审诉讼费均由国家知识产权局承担。

事实和理由：（一）国家知识产权局将授权公告文本CN101115389B作为审查依据是错误的，原审判决予以支持属于事实认定、适用法律错误。

锦江公司通过电子申请系统提出无效宣告请求并上传相关证据，因系统传输错误导致实际提交的证据2为授权公告文本CN101115389B，无效宣告请求书、补充意见陈述书中均载明证据2为申请公布文本（CN101115389A），口审中亦再次强调，该文本的公布日在申请号为201110072348.8、名称为“一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物及其应用”的发明专利（以下简称本专利）的申请日之前，故应当以其作为现有技术评价本专利的创造性。

此外，授权公告文本CN101115389B记载了证据2的PCT申请公布日为2006年8月10日，如以授权公告文本作为证据2，则应当以2006年8月10日作为该授权公告文本说明书内容的实际公布日，况且，授权公告文本说明书记载的用于和本专利权利要求1对比的技术方案内容与申请公布文本的相关内容并无不同，可作为现有技术评价本专利的创造性。

（二）原审判决认定本专利权利要求1符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定错误。

1.双草醚和五氟磺草胺复配作为除草剂组合物，已被现有技术公开。

五氟磺草胺是证据4权利要求3所述一组类似化合物的一个可选择要素，双草醚是证据4权利要求3所述另一组类似化合物的一个可选择要素。

双草醚和五氟磺草胺两种活性物质作为有效成分的除草组合物，是证据4权利要求3公开的技术方案之一，与其他技术方案并列存在，本领域技术人员根据证据4权利要求3的记载，不需要任何分析或者实验，就可以轻易得出双草醚和五氟磺草胺两种活性物质的组合，且证据4说明书是否公开具体实施方式并不影响权利要求3公开的该两种活性物质的具体组合。

因此，五氟磺草胺和双草醚两种活性物质复配作为除草剂组合物，已被证据4的权利要求3公开。

2.本专利权利要求1双草醚和五氟磺草胺的重量份数比已被证据5公开，两种活性物质的该重量份数比能够增效亦同时公开。

本专利权利要求1双草醚和五氟磺草胺的重量份数比10:1～1:10，与证据5权利要求1公开的1～70∶1交叉重叠。

此外，证据5公开了五氟磺草胺、双草醚与另外一种活性物质复配时，均能够相互增效。

因此，证据5教导了五氟磺草胺、双草醚两种活性物质的复配能够增效，根据本专利说明书的记载及公知常识，两种活性物质复配后共毒系数大于或者等于120。

证据5虽然为三元活性物质组成，但相比本专利五氟磺草胺、双草醚两种活性物质而言，加入第三种活性物质并未发生化学反应改变其物质属性，也不存在相互拮抗的情况，其仍然是同一类除草组合物。

故证据5三元活性物质复配所公开的组分比例及效果，对应用于本专利双草醚和五氟磺草胺二元复配的组分比例及效果具有明显的技术启示。

本领域技术人员依据证据5教导的五氟磺草胺和双草醚两种活性物质可以联合施用的技术启示，不需要付出创造性劳动即可将证据5权利要求1公开的双草醚与五氟磺草胺的组分含量应用到证据4中，并根据证据5中三种活性物质相互增效的技术启示，预测到双草醚和五氟磺草胺两种活性物质复配能够实现增效的技术效果，即证据4与证据5的结合得出本专利权利要求1的技术方案是显而易见的。

故本专利权利要求1不具有“突出的实质性特点”“显著的进步”，不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

科利隆公司未提交书面意见。

锦江公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年4月4日立案受理。

锦江公司起诉请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。

原审法院审理查明： 本案涉及国家知识产权局于2013年1月30日授权公告的申请号为201110072348.8、名称为“一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物及其应用”的发明专利，申请日为2011年3月24日，专利权人为科利隆公司。

本专利授权公告的权利要求书如下： “1．一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于有效成份为双草醚和五氟磺草胺，双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10:1～1:10。

2．根据权利要求1所述的一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于：双草醚和五氟磺草胺重量总和在农药组合物中的重量百分比为1～40%。

3．根据权利要求1或2所述的一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于：它的剂型是油悬浮剂、可湿性粉剂、水分散粒剂、泡腾片剂或水悬浮剂中的一种。

4．根据权利要求1所述的一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征是应用于防除水稻田一年生杂草。

” 2018年7月18日，锦江公司针对本专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由为权利要求1、4不符合专利法第二十二条第二款的规定，权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求2不符合专利法第二十六条第四款的规定，本专利的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，同时提交了本专利的授权公告文本和如下证据： 证据1：CN101297040A，公开日为2008年10月29日，复印件共276页；

证据2：CN101115389B，授权公告日为2011年4月13日，复印件共7页；

证据3：CN101984809A，申请公布日为2011年3月16日，复印件共16页。

2018年7月27日，经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了科利隆公司，同时成立合议组对本案进行审查。

2018年8月17日，锦江公司提交了意见陈述书，补充了无效宣告理由并提交了如下证据（编号续前）： 证据4：JP2005-239635A，公开日为2005年9月8日，复印件及其中文译文共23页；

证据5：CN101933515A，申请公布日为2011年1月5日，复印件共8页。

2018年8月24日，专利复审委员会向科利隆公司发出转送文件通知书，将锦江公司于2018年8月17日提交的意见陈述书及其所附附件转送给科利隆公司。

2018年9月6日，科利隆公司针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书，同时提交了如下反证： 反证1：WO2007/024782A2，公开日为2007年3月1日，复印件共256页；

反证2：《农药概论》，韩熹莱主编，中国农业大学出版社，1995年6月第1版，出版信息页、第34-40页，复印件共5页；

反证3：《农药化学》，唐除痴等人编著，南开大学出版社，1998年3月第1版，出版信息页、第634页，复印件共2页；

反证4：《农药科学使用指南》，屠予钦主编，金盾出版社，2004年7月第2次修订版，出版信息页第177-180页，复印件共5页。

2018年9月7日，科利隆公司提交了盖有图书馆馆藏公章的反证2-4的复印件（共16页），以替换其在2018年9月6日提交的相应反证。

2018年9月26日，科利隆公司针对上述转送文件通知书提交了意见陈述书，同时提交了如下反证（编号续前）： 反证5：第101771号复审决定，复印件共9页。

2018年9月30日，专利复审委员会向锦江公司发出转送文件通知书，将科利隆公司分别于2018年9月6日、2018年9月7日、2018年9月26日提交的意见陈述书及其所附附件转送给锦江公司。

2018年11月29日，专利复审委员会举行口头审理。

在口头审理过程中，专利复审委员会记录了如下事项：（1）科利隆公司认可证据1-5的真实性，对证据4中权利要求3的主题中文译文的准确性有异议，锦江公司当庭提交了证据6：“农药泡腾片剂的研究与应用”，吴秀华等人，《中国化工学会农药专业委员会第十届年会论文集》，2000年3月27-30日，第318-320页，将其作为公知常识性证据，专利复审委员会当庭将其转送给科利隆公司，科利隆公司认可其真实性，但由于该证据没有公开出版号和发行日期，对其公开性有异议，并认为该证据也不属于公知常识性证据；

锦江公司认可反证1-5的真实性，认可科利隆公司对证据4的权利要求3的中文译文，但认为反证1没有中文译文。

（2）锦江公司确定其无效宣告理由为：本专利的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。

权利要求2不符合专利法第二十六条第四款的规定。

权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款的规定，以证据4作为最接近的现有技术，分别结合证据5、证据1；

权利要求2进一步结合证据1和公知常识，证据5、证据4和公知常识，证据4、证据1和公知常识，以及证据5；

权利要求3进一步结合证据4、证据5、证据2、证据3和公知常识；

权利要求4进一步结合证据5或证据2。

锦江公司放弃其在无效宣告请求书中其他关于新颖性和创造性的无效宣告理由。

2018年12月14日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2018年12月24日发文。

被诉决定认定： 被诉决定针对的审查文本为本专利的授权公告文本。

证据1-5均为专利文献，科利隆公司认可其真实性，专利复审委员会对证据1-5的真实性予以确认。

对于证据4中文译文的准确性，科利隆公司认为，证据4的权利要求3主题的正确译文应为“一种水稻干田直播栽培的除草方法”，锦江公司对此没有异议，专利复审委员会对其准确性也予以确认，证据4中文译文的其他部分以锦江公司提交的内容为准。

证据6是锦江公司提交的公知常识性证据，科利隆公司不认可其公开性，该证据也不属于公知常识性证据，对此，专利复审委员会认为，证据6是中国化工学会农药专业委员会第十届年会论文集，不属于教科书、技术词典、技术手册等公知常识性证据，该证据超出了自提出无效宣告请求之日起一个月的举证期限，因此，专利复审委员会对其不予考虑。

证据2的授权公告日为2011年4月13日，在本专利的申请日之后，该证据不能构成本专利的现有技术。

证据1、证据3-5的公开日均早于本专利的申请日，故可以作为现有技术来评价本专利的创造性。

可以审理的无效宣告理由为：本专利的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。

权利要求2不符合专利法第二十六条第四款的规定。

权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款的规定，以证据4作为最接近的现有技术，分别结合证据5、证据1；

权利要求2进一步结合证据1和公知常识，证据5、证据4和公知常识，证据4、证据1和公知常识，以及证据5；

权利要求3进一步结合证据4、证据5、证据3和公知常识；

权利要求4进一步结合证据5。

专利复审委员会认为，锦江公司提出的本专利说明书公开不充分、不符合专利法第二十六条第三款规定的无效宣告理由不成立。

在无相反证据的情况下，权利要求2能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

本专利权利要求1保护一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于有效成份为双草醚和五氟磺草胺，双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10:1～1:10。

证据4公开了一种水稻干田直播栽培的除草方法，在水稻播种前除草和播种后除草之后的进水前除草中，使用含有选自丁草胺、戊草丹、丙草胺、五氟磺草胺、吡嘧磺隆、苄嘧磺隆、嘧磺隆、咪唑磺隆、氦杂嘧磺隆和卤磺隆甲醚中一种以上，以及选自双草醚、苯达松和氰氟草酯丁酯中一种以上作为有效成分的除草组合物进行水稻除草。

将权利要求1保护的技术方案与证据4公开的除草组合物进行对比，二者的区别特征在于：（1）权利要求1是双草醚和五氟磺草胺作为有效成分，而证据4是含有选自丁草胺、戊草丹、丙草胺、五氟磺草胺、吡嘧磺隆、苄嘧磺隆、嘧磺隆、咪唑磺隆、氦杂嘧磺隆和卤磺隆甲醚中一种以上，以及选自双草醚、苯达松和氰氟草酯丁酯中一种以上作为有效成分；

（2）权利要求1中双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10:1～1:10，证据4没有公开重量份数比。

锦江公司认为，证据4公开了双草醚和五氟磺草胺的组合。

对此，专利复审委员会认为，权利要求1的组合物仅包含双草醚和五氟磺草胺两种有效成分，而证据4的除草组合物含有分别选自丁草胺等10种有效成分中的一种以上和双草醚等3种有效成分中的一种以上，存在多个并列的可选择要素，涵盖了数量众多的组合方式，因而不能认定该证据公开了具体的双草醚和五氟磺草胺组合。

证据5公开了用于水稻田的除草组合物，该组合物含有：组分（a）、组分（b）和组分（c）；

其中，（a）为五氟磺草胺，（b）为双草醚，（c）为精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸和唑酮草酯中的至少一种；

所述组分（a）、组分（b）和组分（c）的重量比为1:1～70:1～70。

锦江公司认为，证据5公开了组分（a）与组分（b）的重量比为1:1～70。

对此，专利复审委员会认为，证据5的除草组合物至少是一种三元组合物，实验结果表明混用后的除草效果高于组分中的任一单剂，相对于二元组合是否增效并未涉及。

然而，根据本专利说明书的记载，双草醚与五氟磺草胺以10:1、5:1、1:1、1:5、1:10的重量比组合使用对稗草、繁缕的共毒系数（CTC）均在120以上，可见双草醚与五氟磺草胺以上述重量比组合具有增效的除草效果，也就是说，上述区别特征使得权利要求1的技术方案取得了预料不到的技术效果。

因此，权利要求1相对于证据4和证据5的组合具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。

证据1公开了“用于本发明方法中的除草剂与除草剂组合物中其他除草剂活性成分的比例通常为按重量计5000：1到1：5000、1000：1到1：1000、100：1至1：100、10：1到1：10或5：1到1：5的比例”。

基于上述相同理由，权利要求1相对于证据4和证据1的组合也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。

权利要求2-4均直接或间接引用权利要求1，是权利要求1的从属权利要求。

锦江公司认为，权利要求2的附加技术特征属于本领域的公知常识，在证据4、证据1已经公开了组分重量比的基础上，本领域技术人员可以根据杂草严重程度等因素调节出双草醚和五氟磺草胺合适百分含量，另外，证据5实施例1-3中已经公开了双草醚和五氟磺草胺的含量为12%、35%、25%；

证据5公开了所述组合可制成油悬浮剂、可湿性粉剂或水分散粒剂，证据3公开了一种以松脂基植物油为载体的油悬制剂，泡腾片剂是农药领域的常规制剂；

证据5公开了五氟磺草胺和双草醚均可有效防治水稻田杂草。

对此，专利复审委员会认为，锦江公司使用的上述证据和公知常识仅用于评价从属权利要求的附加技术特征，如上文所述，权利要求1的技术方案取得了预料不到的技术效果，在权利要求1具备创造性的基础上，引用权利要求1的权利要求2-4也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。

据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利权有效。

在原审诉讼中，锦江公司对被诉决定关于专利法第二十六条第三款、第四款的认定以及证据4公开内容的记载没有异议，但认为权利要求1不具备创造性，且权利要求2-4也不具备创造性。

此外，锦江公司主张被诉决定中记载的证据2应为申请公布文本（CN101115389A），其在无效阶段电子系统提交是公告文本，但是无效请求书中记载均是以公布文本为准，应当以公布文本作为证据2，并且其在无效阶段中也一直强调以公布文本作为证据2。

原审法院认为： 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）证据2是否可以作为现有技术；

（二）本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

（一）关于证据2是否可以作为现有技术 锦江公司主张，证据2应为申请公布文本（CN101115389A）。

《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条规定：“依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。

无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。

”《专利审查指南》第四部分第三章3.3无效宣告请求范围以及理由和证据部分规定：“请求人应当具体说明无效宣告理由，提交有证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。

对于发明或者实用新型专利需要进行技术方案对比的，应当具体描述涉案专利和对比文件中相关的技术方案，并进行比较分析。

”本案中，锦江公司在无效宣告程序中提出了包括创造性等无效理由，故其在比较分析过程中必然涉及其所提交证据中的具体技术方案，专利复审委员会在审查过程中也必然以其实际提交的证据的内容为依据，而非所声称的证据名称等信息。

因此，虽然锦江公司主张其在无效宣告请求书中记载证据2为申请公布文本，且在无效阶段中也强调以公布文本作为证据2，但其在无效阶段电子系统中提交的证据2实际上为授权公告文本CN101115389B，故应以锦江公司实际提交的授权公告文本（即证据2）为审查依据，而证据2的授权公告日为2011年4月13日，在本专利的申请日之后，故其不构成本专利的现有技术，专利复审委员会认定无误，应予以支持。

（二）关于本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定 根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

权利要求1要求保护一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物。

证据4公开了一种水稻干田直播栽培的除草方法。

被诉决定认定权利要求1与证据4的区别特征在于：（1）权利要求1是双草醚和五氟磺草胺作为有效成分，而证据4是含有选自丁草胺、戊草丹、丙草胺、五氟磺草胺、吡嘧磺隆、苄嘧磺隆、嘧磺隆、咪唑磺隆、氦杂嘧磺隆和卤磺隆甲醚中一种以上，以及选自双草醚、苯达松和氰氟草酯丁酯中一种以上作为有效成分；

（2）权利要求1中双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10:1～1:10，证据4没有公开重量份数比。

锦江公司认为，（1）基于证据4权利要求3记载的内容，证据4公开了含有2种以上（含2种）有效成分组成的多种并列的组合物技术方案，使用含有双草醚和五氟磺草胺两种有效成分的组合物是其中一种独立的技术方案，即证据4公开了含有双草醚和五氟磺草胺两种有效成分的技术方案。

（2）证据5的说明书第[0027]、[0039]、[0053]、[0068]、[0083]、[0095]段均记载了双草醚和五氟磺草胺与选自精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸和唑酮草酯的第三种组分的组合物除草效果要高于组合物中的任一单剂，有利于互相增加药效，并且无拮抗作用。

因此，证据5公开了双草醚与五氟磺草胺可以联合施用，且相互增加药效。

同时证据5公开了双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为1～70：1，与权利要求1限定的双草醚和五氟磺草胺的重量份数比交叉重叠，即证据5公开了权利要求1中双草醚和五氟磺草胺的重量份数比。

因此，权利要求1相对于证据4和证据5的结合不具备创造性。

首先，证据4公开的除草组合物中，与“五氟磺草胺”并列选择的活性成分共有10种，与“双草醚”并列选择的活性成分共有3种，而除草组合物包含“五氟磺草胺”等10种活性成分中的任意一种以上，和“双草醚”等3种活性成分中的任意一种以上，因此，证据4的权利要求3理论上涵盖了所有满足上述限定的从二元到十三元活性成分的除草组合物。

考虑到化学领域技术效果的可预见性水平较低，本领域技术人员仅根据证据4权利要求3的限定，难以预见满足所述成分的各种除草组合物所能够达到的确切技术效果，因此，不宜认为证据4公开了包含双草醚和五氟磺草胺的组合。

再则，证据4说明书具体实施方式中也没有公开同时使用包含双草醚和五氟磺草胺进行组合的技术方案。

据此，应当认定证据4并未公开包含双草醚和五氟磺草胺作为有效成分的除草组合物，更没有公开二者的比例。

其次，证据5说明书第[0013]段记载，“本发明中的五氟磺草胺和双草醚分别与特定的化合物以一定的比例组成的除草组合物的效力和活性水平超出了各组分的叠加，具有增效作用”，实施例1-6证实了双草醚、五氟磺草胺与选自精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸、唑酮草酯中一种以上的按特定比例混用后的三元或四元组合物的除草效果相对组合物中任一单剂具有增效作用，且在每一实施例的实验结果中载明，混用后除草效果要高于组分中的任一单剂，有利于互相增加药效，并且无拮抗作用。

可见，证据5仅公开了双草醚、五氟磺草胺与选自精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸和唑酮草酯的三元以上组合物的除草效果要高于组合物中的任一单剂，并没有公开有效成分仅有双草醚和五氟磺草胺的二元除草组合物，更没有公开或教导双草醚和五氟磺草胺的二元除草组合物相对单剂具有增效作用。

综上所述，权利要求1所要求保护的技术方案与证据4所公开的技术方案并不相同。

退一步讲，即便认为证据4教导了双草醚和五氟磺草胺可以组合使用，但是，无论证据4、证据5还是证据1均未教导二者的组合可以产生协同增效的作用，而本专利说明书中证实了双草醚和五氟磺草胺以重量比为10：1～1：10联合施用取得了预料不到的增效作用。

因此，被诉决定认定权利要求1相对于证据4和证据5或证据1的结合具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，结论正确，依法应予支持。

在此基础上，被诉决定认定权利要求2-4具备创造性，结论无误。

锦江公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

原审法院判决：驳回锦江公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由锦江公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）证据2是否可以作为本专利的现有技术；

（二）本专利权利要求1-4是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（一）证据2是否可以作为本专利的现有技术 《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条规定：“依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。

无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。

”本案中，锦江公司提出无效请求时提交了证据2，即授权公告文本CN101115389B，虽然锦江公司主张其在无效宣告请求书中记载证据2为申请公布文本，且在口审中强调应以公布文本作为证据2，但其在提起无效请求时以及其后的一个月补充提交证据的有效期间内均未再提交公布文本，故在审查过程中审理的无效理由和范围应当以锦江公司实际向专利复审委员会所提交的证据为准，而非其所声称原本想要提交的证据名称等信息。

对于其主张的是因为系统传输错误导致在无效阶段电子系统中提交的证据2实际上为授权公告文本CN101115389B，本院认为，首先，该主张并没有合理有效的证据支持；

其次，作为无效请求人，对于自己所提出的无效理由负有举证责任，即使是系统传输错误，也是锦江公司自身的传输错误行为导致，理应由其承担不利后果；

再次，作为无效请求的提出方，其还可以使用证据2的公布文本作为无效证据另行提起无效请求。

专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”锦江公司在本案中提交的证据2授权公告文本，授权公告日为2011年4月13日，在本专利的申请日2011年3月24日之后，故其不能构成本专利的现有技术。

锦江公司还主张授权公告文本与公布文本记载的技术内容相同，但两者属于不同阶段的专利文献，其所记载的内容并不必然相同，并且，即使记载的内容相同，由于对公众的公示时间不同，亦不能混同使用。

此外，锦江公司主张的以证据2的PCT申请公布日期为准，亦于法无据。

因此，原审判决对于证据2不属于本专利的现有技术的认定正确，本院予以维持。

（二）本专利权利要求1-4是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。

如果一项权利要求的技术方案与一篇作为最接近的现有技术的证据相比存在区别特征，并且该区别特征既没有被其它证据所公开，也没有证据表明上述区别特征属于所属技术领域的公知常识，则该权利要求的技术方案对本领域的技术人员来说并非显而易见，并且采用上述区别特征能够使该权利要求的技术方案获得有益的技术效果，则该发明专利权利要求的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步，因而具备创造性。

具体到本案，判断权利要求1是否具备创造性，首先需要判断证据4是否公开了包含双草醚和五氟磺草胺作为有效成分的除草组合物，其次需要判断证据5是否公开了两种组分之间的比例关系。

首先，一件化学领域专利申请如果在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素，则构成“马库什”权利要求。

如果该“马库什”权利要求符合专利法第三十一条第一款及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定，则该权利要求中的可选择要素具有类似的性质。

证据4公开的除草组合物中，与“五氟磺草胺”并列可选择的活性成分共有10种，与“双草醚”并列可选择的活性成分共有3种，表明上述两种有效成分各自选自多种并列的可选择要素，但“马库什”权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，其所有可选择化合物具有共同性能和作用，并且具有共同的结构或者所有可选择要素属于该发明所属领域公认的同一化合物。

“马库什”权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。

“马库什”权利要求应当被视为“马库什”要素的集合，而不是众多化合物的集合，“马库什”要素只有在特定情况下才会表现为单个化合物，但通常而言，“马库什”要素应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。

因此，证据4的权利要求是“马库什”要素的集合，而非化合物的集合，其并未公开只含有双草醚和五氟磺草胺两种有效成分的具体化合物。

其次，证据5说明书第[0013]段记载，“本发明中的五氟磺草胺和双草醚分别与特定的化合物以一定的比例组成的除草组合物的效力和活性水平超出了各组分的叠加，具有增效作用”，实施例1-6证实了双草醚、五氟磺草胺与选自精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸、唑酮草酯中一种以上的按特定比例混用，且在每一实施例的实验结果中分别均载明，混用后除草效果要高于组分中的任一单剂，有利于互相增加药效，并且无拮抗作用，具体参见证据5第[0027]、[0039]、[0053]、[0068]、[0083]和[0095]段。

可见，证据5公开的是双草醚、五氟磺草胺与选自精恶唑禾草灵、氯氟吡氧乙酸和唑酮草酯的三元以上组合物的除草效果会高于上述组合物中的任一单剂，但并没有公开有效成分仅为双草醚和五氟磺草胺的二元除草组合物，也没有公开或教导双草醚和五氟磺草胺的二元除草组合物相对于任一单剂具有增效作用。

同时，证据5中所公开的各组分之间的比例为三元以上组合物的比例，无法表明仅包含双草醚和五氟磺草胺两种组分之间可以按该比例进行配比并取得增效的技术效果。

综上所述，权利要求1所要求保护的技术方案与证据4所公开的技术方案并不相同，并且证据4、证据5以及证据1均未教导双草醚和五氟磺草胺二者的特定比例的组合可以产生协同增效的作用，而本专利说明书中证实了双草醚和五氟磺草胺以重量比为10：1～1：10联合施用取得了预料不到的增效作用。

因此，被诉决定认定权利要求1相对于证据4和证据5或证据1的结合具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，结论正确，依法应予维持。

由于被诉决定中关于权利要求1作为独立权利要求具备创造性的认定结论正确，因此，被诉决定认定权利要求2-4具备创造性的结论无误。

锦江公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，锦江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由安徽省锦江农化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　张宏伟 审判员　　周　平 二〇二〇年五月十九日 书记员　　兴　源 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终218号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：张宏伟、周平 书记员：兴 源 裁判日期 2020年5月18日 涉案专利 “一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物及其应用”发明专利（ZL201110072348.8） 关 键 词 发明专利；

马库什要素；

技术效果 当 事 人 上诉人（原审原告）：安徽省锦江农化有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：成都科利隆生化有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回安徽省锦江农化有限公司的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 1.证据2是否可以作为本专利的现有技术 2.本专利是否具备专利法第二十二条第三款规定创造性 裁判观点 1.无效请求人对于自己所提出的无效理由负有举证责任，因其自身失误提交了错误的文本作为证据，应自行承担不利后果；

对比文件授权公告文本公开日在本专利的申请日之后，不能构成本专利的现有技术；

授权公告文本与公布文本属于不同阶段的专利文献，其所记载的内容并不必然相同，即使记载的内容相同，由于对公众的公示时间不同，亦不能混同使用。

2.证据4的权利要求是马库什要素的集合，而非化合物的集合，其并未公开只含有双草醚和五氟磺草胺两种有效成分的具体化合物。

证据5没有公开有效成分仅为双草醚和五氟磺草胺两种的二元除草组合物，也没有公开或教导双草醚和五氟磺草胺的二元除草组合物相对于任一单剂具有增效作用。

因此，权利要求1所要求保护的技术方案与证据4所公开的技术方案并不相同，并且证据4、证据5以及证据1均未教导双草醚和五氟磺草胺二者的特定比例的组合可以产生协同增效的作用，未给出可以与证据4结合的技术启示，权利要求1相对于证据4和证据5或证据1的结合具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。