湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终90号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张杰，男，生于1973年8月10日，汉族，初中文化，个体工商户，湖北省随县人，住随州市随县。

因殴打他人，于2019年1月14日被随州市公安局行政拘留7日并处罚款500元。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。

现羁押于潜江市看守所。

辩护人胡金成，湖北法辉律师事务所律师。

原审被告人石锋，男，生于1974年1月7日，汉族，小学文化，无职业，湖北省随县人，住随州市随县。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，羁押于仙桃市看守所，2020年2月16日因一审所判刑期届满而被取保候审。

原审被告人肖国庆，男，生于1984年8月6日，汉族，初中文化，无职业，湖北省随县人，住随州市随县。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月31日被取保候审。

原审被告人王淮路，男，生于1977年7月21日，汉族，初中文化，无职业，湖北省随县人，住随州市随县。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同日被取保候审。

原审被告人陶强，男，生于1985年4月2日，汉族，高中文化，个体工商户，湖北省随县人，住随州市随县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，羁押于潜江市看守所，2020年2月16日因一审所判刑期届满而被取保候审。

湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉﹝2019﹞458号起诉书指控原审被告人张杰、石锋、肖国庆、王淮路犯销售非法制造的注册商标标识罪，原审被告人陶强犯假冒注册商标罪一案，于2020年1月9日作出（2019）鄂9005刑初536号刑事判决。

宣判后，张杰在法定期限内提出上诉。

本院于2020年4月7日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原公诉机关指控： 一、张杰销售非法制造的注册商标标识的事实 2018年9月至11月期间，张杰伙同他人以23.34万元的价格从重庆李某钊（另案处理）处购买假冒“五粮液”透明玻璃瓶和“五粮液”1618瓷瓶，以7.43万元的价格从山东苗某芹（另案处理）处购买了大量假冒“五粮液”透明玻璃瓶，并通过其他方式购买了大量假冒“五粮液”商标标识、“茅台”酒外包装配件。

张杰购得上述假冒包材、假冒商标标识、酒类外包装配件后已出卖大部分，其中卖给肖国庆“五粮液”商标3000个，卖给石锋“五粮液”“茅台”酒类假冒包材11万余件，卖给王淮路“茅台”假冒包材200件（每件6个），另倒卖给他人部分假酒类包材。

2019年1月17日，湖北省江汉油田公安局在张杰位于随州市×县×镇×村新农村的家中查获尚未出卖的假冒“茅台”“五粮液”注册商标标识共计717件。

二、石锋销售非法制造的注册商标标识的事实。

2018年6、7月份，石锋从张杰及他人处购买大量假冒“茅台”“五粮液”“国窑1573”“剑南春”等注册商标酒类包材进行加工后，准备对外销售。

2019年1月17日，江汉油田公安局在被告人石锋位于随州市随县×镇×村×组×号的家中查获假冒“茅台”“五粮液”注册商标标识662件；

在石锋租赁的位于随州市随县×镇×村×组×号民房内查获假冒“茅台”“五粮液”“国窑1573”注册商标标识55363件；

在石锋租赁的位于随州市随县小林镇汉东铁桥架南50米处的民房内查获假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”“国窑1573”“泸州老窖”注册商标标识70510件。

三、肖国庆销售非法制造的注册商标标识的事实 2018年3月至2019年期间，肖国庆从张杰及他人处购买大量假冒“五粮液”酒瓶和“茅台”“五粮液”“剑南春”等注册商标酒类的包材、假冒注册商标标识，用其从杭州购买的喷码机对购进的假冒包材进行加工后，准备对外销售。

2019年1月17日，江汉油田公安局在肖国庆位于随州市随县××生态农业种植专业合作社的仓库内查获储存欲销售的假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”注册商标标识147447件；

在肖国庆位于随州市曾都区×镇×村×组的家中查获储存欲销售的假冒“茅台”“五粮液”注册商标标识10044件。

四、王淮路销售非法制造的注册商标标识的事实 2017年3月份，王淮路从张杰及他人处购得大量假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”等注册商标酒类的包材及假冒注册商标标识，自行加工后，准备对外出售。

2019年1月31日，江汉油田公安局在王淮路借用的位于随州市淮河镇×村×组×号×客厅旁板房内查获储存欲销售的假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”注册商标标识84613件；

在王淮路租用的位于随州市淮河镇淮河居委会×组李某一处红砖废旧厂房内查获储存欲销售的假冒“五浪液”“剑南春”注册商标标识11258件；

在王淮路借用的位于随州市淮河居委会李某的废弃板房内查获储存欲销售的假冒“剑南春”“国窑1573”注册商标标识3970件。

五、陶强假冒注册商标的事实 2018年9月份，陶强为获取非法利益，未经注册商标人许可，从罗某（另案处理）等人手中以6000元的价格购进假冒“茅台”“五粮液”注册商标酒类的包材及假冒注册商标标识，再购买劣质白酒，在其位于河南省信阳市狮河区金马胡同的出租屋内灌装成品酒予以销售。

同时，陶强还将从他人手中直接购得的假冒“剑南春”“海之蓝”“国窑”等成品酒予以销售。

2018年9月至今，陶强出售自制的假冒“茅台”“五粮液”成品酒和直接购得的假冒“剑南春”“海之蓝”“国窑”等成品酒，非法经营数额达7万余元。

为证实上述指控，原公诉机关宣读、出示了如下证据： 1．受案登记表、指定管辖决定书、户籍信息、到案经过、抓获经过、手机截图及通话记录单、物流发货单、被告人张杰因殴打他人的行政处罚决定书、情况说明、证明、指定审判管辖的函及复函等书证；

2.证人陶某、马某、李某等人的证言；

3.江苏洋河酒厂股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司等公司出具的鉴定证明或鉴定意见书；

4.扣押清单及照片、搜查、辨认笔录；

5.视频资料；

6.张杰、石锋、肖国庆、王淮路、陶强等人的供述与辩解。

原公诉机关认为，张杰销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为构成犯罪，应以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任；

石锋、肖国庆、王淮路储存欲销售非法制造的注册商标标识，情节严重，其行为构成犯罪，应以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任；

陶强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成犯罪，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

建议对张杰在有期徒刑三年至四年间量刑，并处罚金；

对石锋、肖国庆、王淮路在有期徒刑一年至二年间量刑，并处罚金；

对陶强在有期徒刑一年至二年间量刑，并处罚金。

张杰、石锋、肖国庆、王淮路、陶强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。

原审法院经审理查明的事实、证据与原公诉机关的指控一致。

另查明，案发后，肖国庆于2019年1月30日投案，并如实供述了其犯罪事实。

张杰、陶强、石锋于2019年1月17日被抓获；

王淮路于2019年1月31日被抓获。

原审法院认为，张杰销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪，应依法予以惩处；

石锋、肖国庆、王淮路储存大量的非法制造的注册商标标识，准备对外销售，虽由于其意志以外的原因（被警察查获）而未得逞，但其已着手实行，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，应依法予以惩处；

陶强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

张杰、石锋、肖国庆、王淮路、陶强能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对四被告人可以从轻处罚。

石锋、肖国庆、王淮路已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对三被告人可比照既遂犯从轻处罚。

肖国庆主动投案，并如实供述了自己的罪行，属自首，对其可从轻处罚。

张杰、陶强的辩护人提出的因其能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚而应对其从轻处罚的意见成立。

石锋、肖国庆、王淮路的辩护人提出的因其系未遂犯，且能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚而应对其从轻处罚的意见成立。

肖国庆的辩护人还提出的因其自首而应从轻处罚的意见成立。

张杰、石锋、肖国庆、王淮路、陶强的辩护人提出的其他辩护意见不成立。

张杰、陶强违法所得财物，应当予以追缴，上缴国库；

张杰、石锋、肖国庆、王淮路所购假注册商标标识、假酒类包材，应予以没收。

根据张杰、石锋、肖国庆、王淮路、陶强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决： 一、张杰犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2022年7月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

二、石锋犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年2月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

三、肖国庆犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

四、王淮路犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

五、陶强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年2月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

六、追缴张杰违法所得30.77万元，上缴国库。

七、追缴陶强违法所得7万元，上缴国库。

八、没收石锋假冒“茅台”、“五粮液”注册商标标识717件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库。

九、没收石锋假冒“茅台”、“五粮液”、“国窑1573”“剑南春”“泸州老窖”注册商标标识126535件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库。

十、没收肖国庆假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”注册商标标识157491件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库。

十一、没收王淮路假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”“国窑1573”注册商标标识99841件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库。

张杰上诉提出：一、原判对其自行销毁及未销售的注册商标标识的数量、金额未予查明，认定事实不清；

二、其自行销毁及未销售的注册商标标识部分应以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）处罚；

三、其系自愿认罪，原判量刑过重，请求对其宣告缓刑。

张杰的辩护人提出如下辩护意见：一、原判认定张杰销售非法制造的注册商标标识情节特别严重，属于认定事实不清，证据不足，张杰销售非法制造的注册商标标识数量未达到10万件，非法经营数额未达到25万元。

二、原判对张杰量刑过重，请求对张杰宣告缓刑。

二审期间，张杰的辩护人提交申请书2份，申请对张杰销售非法制造的注册商标标识的件数委托专业机构进行审计确认，对张杰非法经营数额进行司法鉴定。

二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。

二审期间，上诉人张杰及其辩护人未向本院提交新的证据。

关于张杰上诉提出原判对其自行销毁及未销售的注册商标标识的数量、金额认定不清，其自行销毁及未销售的注册商标标识部分应以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）处罚的上诉理由和其辩护人提出原判认定张杰销售非法制造的注册商标标识情节特别严重，属于认定事实不清，证据不足，张杰销售非法制造的注册商标标识数量未达到10万件，非法经营数额未达到25万元的辩护意见。

经查，张杰伙同他人以23.34万元的价格从重庆李某钊处购买假冒“五粮液”透明玻璃瓶和“五粮液”1618瓷瓶，以7.43万元的价格从山东苗某芹处购买了大量假冒“五粮液”透明玻璃瓶，并通过其他方式购买了大量假冒“五粮液”商标标识、“茅台”酒外包装配件，张杰已出卖大部分，其中卖给肖国庆“五粮液”商标3000个，卖给石锋“五粮液”“茅台”酒类假冒包材11万余件，卖给王淮路“茅台”假冒包材200件（每件6个），尚有假冒“茅台”“五粮液”注册商标标识共计717件张杰未卖出在家中被查获。

上述事实，有手机截图及通话记录单、物流发货单，有关公司出具的鉴定证明或鉴定意见书，扣押清单及照片、搜查、辨认笔录，张杰、石锋、肖国庆、王淮路等人的供述与辩解等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。

根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款的规定，“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的‘情节特别严重’，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

本案中，张杰销售非法制造的两种以上注册商标标识数量远在5万件以上，符合上述规定的“情节特别严重”情形。

张杰尚有假冒“茅台”“五粮液”注册商标标识共717件未卖出，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第九条“关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题”的规定，对张杰不应以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。

上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

张杰的辩护人二审期间申请对张杰销售非法制造的注册商标标识的件数以及对张杰非法经营数额进行鉴定，经审查确无必要，对其申请应予驳回。

关于张杰及其辩护人提出原判对张杰量刑过重等上诉理由。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原判根据张杰犯罪的事实、犯罪的性质、认罪认罚等情节和对于社会的危害程度，以销售非法制造的注册商标标识罪判处张杰有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，量刑并无不当。

上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

原判主文第八至十一项：没收张杰（原判误写为石锋）假冒“茅台”、“五粮液”注册商标标识717件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库；

没收石锋假冒“茅台”、“五粮液”、“国窑1573”“剑南春”“泸州老窖”注册商标标识126535件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库；

没收肖国庆假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”注册商标标识157491件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库；

没收王淮路假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”“国窑1573”注册商标标识99841件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库。

原审判决上述违禁品由扣押机关湖北省江汉油田公安局上缴国库不当，应改判为由扣押机关湖北省江汉油田公安局依法处理。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用法律存在不当，依法应予以改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十五条，第二十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条；

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初536号刑事判决第一至七项，即： 上诉人张杰犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2022年7月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

原审被告人石锋犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年2月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

原审被告人肖国庆犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

原审被告人王淮路犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

原审被告人陶强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年2月16日止；

罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

追缴上诉人张杰违法所得30.77万元，上缴国库。

追缴原审被告人陶强违法所得7万元，上缴国库。

二、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初536号刑事判决第八至十一项。

三、没收上诉人张杰假冒“茅台”、“五粮液”注册商标标识717件，没收原审被告人石锋假冒“茅台”、“五粮液”、“国窑1573”“剑南春”“泸州老窖”注册商标标识126535件，没收原审被告人肖国庆假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”注册商标标识157491件，没收原审被告人王淮路假冒“茅台”“五粮液”“剑南春”“国窑1573”注册商标标识99841件，由扣押机关湖北省江汉油田公安局依法处理。

本判决为终审判决。