河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终27号 上诉人（一审原告）：李锋，男，1979年9月12日出生，汉族，住河北省安国市。

被上诉人（一审被告）：四川锄禾农超实业有限公司，住所地四川省成都市青羊区太升南路********。

法定代表人：蒲小奎，系该公司执行董事、经理。

上诉人李锋因与被上诉人四川锄禾农超实业有限公司（以下简称锄禾公司）著作权权属纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初99号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭于2020年5月25日公开开庭进行了审理。

上诉人李锋到庭参加诉讼，被上诉人锄禾公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

现已审理终结。

李锋上诉请求：1、撤销(2019)冀06民初99号民事判决并依法改判；

2、在一审案件审理期间，因维权需要，增加维权成本8000元；

3、一审、二审诉讼费用由锄禾公司承担。

事实与理由：1、李锋因企业经营需要设计了老锄头LOGO，该标识作为美术作品，具有独创性，依法享有著作权。

锄禾公司申请的商标图形部分与老锄头LOGO大致相同，两作品构成实质性相似。

锄禾公司抄袭、模仿老锄头LOGO,侵犯了李锋的著作权。

2、锄禾公司商标即使获得注册公告，也不能否定侵犯老锄头LOGO著作权的事实。

《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标。

商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查；

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据；

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

一审法院认为商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

但是该商标侵犯了李锋的著作权。

3、经过调查，李锋发现锄禾公司及其加盟店曾经在企业注册地址、四川省成都市双楠街与广厦街交叉口东100米店铺、武侯区广厦街68号武侯区锄禾农超农副产品经营部等多处进行宣传与推广。

李锋曾多次向当地的市场监督管理部门进行工商投诉，但当地部门尚未发送执法结果。

4、锄禾公司持续侵权行为，增加了李锋的维权支出。

李锋于2018年03月22日申请了第16类编号为29770160的商标，该商标因引证锄禾公司的注册商标被驳回，李锋复审没有得到国家知识产权局的支持，不得已提起行政诉讼，现已向北京市高级人民法院提起上诉。

同时，李锋委托专业的商标代理机构对锄禾公司的注册商标提起了无效宣告申请，从国家知识产权的官网查询已经受理。

为了维护自身权益，李锋增加了相应的商标代理费、诉讼费、差旅费与法律咨询费，合计8000元左右。

锄禾公司未出具书面答辩意见。

李锋向一审法院起诉称：1、判令锄禾公司立即停止侵权，自行注销侵权商标；

2、判令锄禾公司赔经济损失10000元、合理开支5000元；

3、本案诉讼费用由锄禾公司承担。

一审法院查明：李锋于2016年3月1日创作完成了作品名称为老锄头（goodhoe）的美术作品，并于2016年7月22日取得了作品登记证书。

一审法院认为：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

李锋在起诉状中称“锄禾公司于2017年10月向国家商标局申请了第16、35类编号为27086706、27084737商标，其中第16类商标于2018年10月获得注册公告。

”李锋认可锄禾公司已经获得商标注册公告，故锄禾公司在其注册商标核定使用范围内使用其注册商标符合法律规定，对李锋的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回李锋的诉讼请求；

案件受理费175元，由李锋负担。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，锄禾公司2017年10月25日向国家商标局申请注册号为27086706的“”商标。

2018年10月21日予以公告，商标专用权期限为2018年10月21日至2028年10月20日，核定使用商品/服务为第16类:印刷出版物、宣传画、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、封面（文具）、书写材料、绘画仪器、绘画板、教学材料（仪器除外）、印模（雕板）。

2017年10月25日，李锋发现在帐号主体为四川锄禾农超实业有限公司，微信号为×××，微信名为锄禾农超连锁上使用了“”标志，发现在锄禾农超双丰路店，使用了“”。

2018年4月18日，李锋向四川省成都市市场监督管理局进行了投诉。

根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：一、锄禾公司是否侵害李锋的著作权；

二、如果构成侵权，锄禾公司应当如何承担责任。

对于第一个问题，首先，李锋是否具有“”美术作品的著作权。

李锋提供的作品登记证书记载，作品名称：老锄头（goodhoe),著作权人：李锋，创作完成时间2016年3月1日。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，李锋出具著作权登记证书，已经完成了其作为著作权人的证明，在锄禾公司没有提出相反证据的情况下，能够认定李锋系“”美术作品的著作权人。

其次，李锋美术作品“”与锄禾公司商标标识“”是否相同或实质性相同。

在本案中，无论是李锋美术作品“”还是锄禾公司商标标识“”，图形都是主要部分。

从总体上看，两个图形都是圆形结构，中间有一戴草帽的人物形象，手持一把锄头。

所不同的是李锋美术作品“”锄头下为四棵禾苗，而锄禾公司商标标识“”为条纹分明的土地；

李锋美术作品“”戴草帽人物的臀部有一明显突出，而锄禾公司商标标识“”则没有。

从两幅作品总体构图、细节、人物动作、人物姿态等方面，两者相同，不同部分不影响作品的创造性，因此，两者构成实质性相同。

综上，李锋美术作品“”与锄禾公司商标标识“”实质性相同，且李锋美术作品“”取得权利早于锄禾公司，根据《中华人民共和国商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标”的规定，锄禾公司在其店招、微信公众号上使用与李锋美术作品实质性相同的的标识，已构成对李锋著作权的侵害。

对于第二个问题，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”。

本案中，根据李锋的诉讼请求，锄禾公司应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

”本案中，李锋没有举证证明其受到的损失，也没有证据证明锄禾公司因侵权而获得的利益，因此本院决定适用法定赔偿。

对于赔偿数额，根据锄禾公司侵权行为的性质、范围、主观恶性程度等因素，结合李锋为制止侵权行为所支付的合理费用，本院认为锄禾公司赔偿李锋经济损失11000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）为宜。

对于李锋上诉要求增加8000维权费用的请求，已超出一审起诉的范围，本院不予审理，其可以另行起诉。

综上，李锋的上诉理由部分成立，本院予以支持；

一审判决适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民初99号民事判决；

二、四川锄禾农超实业有限公司立即停止侵犯李锋美术作品著作权的行为；

三、四川锄禾农超实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿李锋各项经济损失11000元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；

四、驳回李锋的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费175元，由李锋承担50元，四川锄禾农超实业有限公司承担125元；

二审案件受理费375元，由李锋承担150元，四川锄禾农超实业有限公司承担225元。

本判决为终审判决。