安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终39号 上诉人（一审原告）：刘奎，男，1973年12月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：闫磊铭，上海祯平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪峰，安徽康盈律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：阜阳市三合烟花爆竹有限公司，住所地安徽省颍州区阜南路技工学校综合楼**。

法定代表人：张金友，该公司经理。

委托诉讼代理人:尹维田，阜阳市颍东区新华法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：浏阳市大瑶中意花炮厂，住所地湖南省浏阳市大瑶镇三元村。

法定代表人：黄先财，该公司经理。

上诉人刘奎因与被上诉人阜阳市三合烟花爆竹有限公司（以下简称阜阳三合公司）、浏阳市大瑶中意花炮厂（以下简称浏阳中意花炮厂）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初108号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人刘奎及其委托诉讼代理人闫磊铭、张雪峰，被上诉人阜阳三合公司法定代表人张金友及委托诉讼代理人尹维田到庭参加诉讼。

被上诉人浏阳中意花炮厂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘奎上诉请求：1.撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2019)皖12民初108号民事判决书，发回重审或改判阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂承担商标侵权赔偿责任；

2.一审、二审诉讼费用由阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂负担。

事实和理由：一、一审审理程序违法。

刘奎不服阜阳市颍州区市场监督管理局处罚决定，于2019年6月21日向阜阳市市场监督管理局提出行政复议申请。

阜阳市市场监督管理局于2019年6月25日受理了复议申请，但至今未做出复议结果，刘奎的案件尚在复议期，在相关行政执法机关没有对阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂的行为最终处罚终结的情况下，一审法院依据浏阳市食品药品工商质量监督管理局复函而不是依据“法律法规”认定案件事实，明显违反“法律优先”、“行政优先”的原则。

在审理过程中，刘奎多次要求法院委托相关机关对其在一审中的诉求作出“商标侵权认定及损失评定”，一审法院均以无法委托口头拒绝，致本案商标侵权事实认定从程序上欠缺权威性。

二、一审判决事实认定错误。

浏阳市食品药品工商质量监督管理局的复函仅系行政单位间案件的参考，况且阜阳市颍州区市场监督管理局接浏阳市食品药品工商质量监督管理局复函后，已经认定阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂的行为构成对刘奎注册商标专用权的侵权，并对阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂作出处罚。

一审法院无视上述事实，片面认定阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂不构成商标侵权，明显与客观事实不符，也与行政机关对阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂作出的处罚相悖。

阜阳三合公司辩称，一、阜阳三合公司没有侵犯他人注册商标权的行为。

阜阳三合公司的进货单上并没有标注商标为“紫罗兰”字样的烟花爆竹，货车才拉到仓库就被别人举报拉到工商管理局卸货，也就是说阜阳三合公司购入的烟花爆竹并没有流入市场。

二、从刘奎提供的证据看，案涉注册商标中“紫罗兰”三个字是左右写的，争议的烟花爆竹箱子上是上下书写的。

虽然都属于隶属，但书法不一样，字体粗细不同。

阜阳三合公司只是一个销售厂家，如果说侵权了，应该找生产厂家，阜阳三合公司在本案中没有过错，没有侵权行为，不应该承担侵权责任。

刘奎向一审法院起诉请求：1.判令阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂立即停止侵犯刘奎第11829787号注册商标专用权的行为；

2.判令阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂赔偿刘奎经济损失50万元并承担本案诉讼费及律师费用。

一审法院认定事实：2014年5月14日，刘奎申请获得第11829787号“紫罗兰”文字注册商标，核定使用于第13类烟花爆竹等相关商品上，注册有效期至2024年5月13日。

2019年3月，刘奎委托浏阳市中桥花炮厂加工生产“紫罗兰”系列产品。

2018年12月，刘奎以阜阳三合公司销售的浏阳中意花炮厂生产的“紫罗兰”烟花爆竹，侵犯其注册商标专用权为由向阜阳市颍州区市场监督管理机关提出控告。

阜阳市颍州区市场监督管理局调取了阜阳三合公司有关进货手续，对涉案商品进行了拍照固定证据，其中涉案商品外包装箱使用了“紫罗兰”字样，并在显著位置使用了“一鸣”商标和浏阳中意花炮厂的厂名、厂址。

阜阳市颍州区市场监督管理局根据调查情况，向涉案商品生产厂家浏阳中意花炮厂所在地的浏阳市食品药品工商质量监督管理局发出《关于请求协查“紫罗兰”商品的函》。

2019年2月19日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局复函称：经调查核实，贵局反映在阜阳三合公司仓库发现的“紫罗兰”“紫罗兰小礼花”烟花确系浏阳中意花炮厂及浏阳市大瑶出口花炮厂生产，该两企业系合法生产企业，当事人提供的合同、发货单等相关手续真实有效。

“本局辖区为烟花、爆竹产品的主要生产区域，辖区内企业在生产的产品上标明产品名称和商标，产品名称一般是根据产品外包装的图案颜色予以命名，商标为其已取得或经授权使用的注册商标，产品名称广泛使用。

通过产品名称无法辨别商品的来源，也无商标的显著性特征。

上述两企业正是根据产品外包装的图案颜色，将其命名为‘紫罗兰’‘紫罗兰小礼花’，并作为产品名称使用，而不是作为注册商标，且在其产品外包装上已经注明了注册商标为‘守先烟花’‘一鸣’。

” 阜阳市颍州区市场监督管理局接函后，于2019年2月25日向阜阳三合公司发出责令改正通知书，称阜阳三合公司销售浏阳中意花炮厂生产的“紫罗兰”烟花爆竹，已构成销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，责令立即停止相关销售行为。

在此期间阜阳三合公司将部分库存涉案商品退回浏阳中意花炮厂。

后刘奎不服上述处罚决定，于2019年6月21日向阜阳市市场监督管理局提出行政复议申请。

阜阳市市场监督管理局于2019年6月25日受理了复议申请，但至今未做出复议结果。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权。

第五十九条规定，注册商标中含有的本商品通用名称等，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

刘奎是第118297875号“紫罗兰”文字注册商标的注册人且在有效期内，享有注册商标的专用权，但浏阳市食品药品工商质量监督管理局在协查复函中，已明确指出其辖区为烟花、爆竹产品的主要生产区域，辖区内企业在生产的产品上标明产品名称和商标，产品名称一般是根据产品外包装的图案颜色予以命名，涉案企业是根据产品外包装的图案颜色将产品名称命名为“紫罗兰”，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。

而刘奎未举证在本案被控侵权行为发生之前，其“紫罗兰”商标已经实际使用，阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂具有混淆商品来源的故意，且浏阳中意花炮厂在其生产的涉案商品上已标明其注册商标和厂名、厂址，构成对“紫罗兰”在烟花、爆竹上的正当使用。

阜阳三合公司销售具有合法来源的商品，亦不构成商标侵权，故对刘奎的诉请依法不应支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回刘奎的诉讼请求。

案件受理费8800元，由刘奎负担。

本院二审期间，刘奎围绕上诉请求依法提交了新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

第一组证据：1.刘奎与浏阳市金池出口烟花制造有限公司签订的买卖合同即订货单三页；

2.浏阳市金池出口烟花制造有限公司发货单十张。

证明：本案被控侵权行为发生之前，刘奎已委托浏阳市金池出口烟花制造有限公司加工、经营“紫罗兰”商标的烟花爆竹。

第二组证据：1.刘奎与浏阳市中桥花炮厂委托生产协议；

2.浏阳市中桥花炮厂营业执照；

3.浏阳市中桥花炮厂安全生产许可证；

4.浏阳市中桥花炮厂检验报告；

5.浏阳市中桥花炮厂发货清单八张。

证明：在本案被控侵权行为发生之前，2017年至2019年，刘奎委托浏阳市中桥花炮厂达成委托生产协议，对涉案商标产品进行委托加工和经营的事实。

第三组证据：侵权商品照片三张。

证明：阜阳三合公司、浏阳中意花炮厂将“紫罗兰”商标在商品突出位置作大幅度明显标识，“紫罗兰”字样占据商品的主要位置；

不论从字体的形状、大小以及字体的外观，“紫罗兰”字样均显著于“守先烟花”的字样，能够直接引起消费者的注意；

涉案商品上并未注明“守先烟花”四个字是注册商标，消费者及大众会优先判断本商品的商标为“紫罗兰”。

阜阳三合公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，和本案没有联系。

对第二组证据真实性、合法性没有异议，刘奎存在委托加工行为，但和本案没有关联性。

对第三组证据的真实性没有异议，阜阳三合公司进货后没有销售就退回了，不构成侵权。

本院认证认为：阜阳三合公司认可第一组证据、第二组证据的真实性、合法性，可以证明被控侵权行为发生之前，刘奎使用了“紫罗兰”注册商标，与本案具有关联性，本院予以确认。

阜阳三合公司认可第三组证据的真实性，但是该三张照片反映的是浏阳市大瑶出口花炮厂生产的“紫罗兰”烟花爆竹，与本案不具有关联性，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，刘奎在本案诉讼前已委托相关生产厂家生产“紫罗兰”系列烟花爆竹。

2018年6月20日，阜阳三合公司与浏阳中意花炮厂签订《烟花爆竹安全买卖合同》订购烟花爆竹。

2019年2月20日，因涉嫌商标侵权被阜阳市颍州区市场监督管理局查处后，阜阳三合公司认可已退回浏阳中意花炮厂涉案烟花爆竹594件。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、浏阳中意花炮厂和阜阳三合公司的行为是否侵犯了刘奎的注册商标专用权；

二、如果侵权行为成立，侵权责任如何认定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，刘奎注册的“紫罗兰”商标核定使用在第13类烟花爆竹等商品上，浏阳中意花炮厂生产、销售的被诉侵权的烟花爆竹与刘奎注册的“紫罗兰”商标核准注册的商品类别相同；

其次，刘奎注册的“紫罗兰”商标为横向排列的中文文字“紫罗兰”，被诉侵权商品外包装正面中心位置有纵向排列的“紫罗兰”文字，且字体相同。

被诉侵权标识突出使用的文字“紫罗兰”与刘奎注册的“紫罗兰”商标在文字构成、呼叫等方面完全相同，仅存在横排与竖排、笔画粗细的细微差别，故应当认定为相同商标。

虽然被诉侵权的烟花爆竹上使用有“一鸣”商标，但是字体较小，相关消费者容易识别和记忆的是被突出使用的“紫罗兰”文字，容易造成消费者对商品来源产生误认和混淆。

浏阳中意花炮厂未经许可，在生产的被诉侵权的烟花爆竹上使用与刘奎注册的“紫罗兰”商标相同的标识，侵犯了刘奎的注册商标专用权，依法应承担停止侵权的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

阜阳三合公司销售该被诉侵权的烟花爆竹，同样应认定侵犯了刘奎的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

刘奎要求浏阳中意花炮厂、阜阳三合公司立即停止侵犯其注册商标专用权行为的请求，本院予以支持。

根据本案查明的事实，刘奎在本案诉讼前既已委托相关生产厂家生产“紫罗兰”系列烟花爆竹，对其注册商标进行了实际使用，一审判决认为刘奎在案发之前没有实际使用其注册商标，没有事实依据，本案予以纠正。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予赔偿。

本案中，刘奎因未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或浏阳中意花炮厂因侵权所获得的利益，综合“紫罗兰”商标的知名度、被诉侵权行为的性质、期间、后果及当事人维权的合理开支等因素，本院酌情确定浏阳中意花炮厂赔偿刘奎经济损失及合理开支合计5万元。

因阜阳三合公司提交了与被诉侵权的烟花爆竹有关的买卖合同、送货单、生产商的营业执照、安全生产许可证等证据，用以证明被诉侵权的烟花爆竹具有合法的进货渠道，浏阳中意花炮厂亦未否认被诉侵权的烟花爆竹由其生产销售的事实。

因此，根据现有证据，可以认定阜阳三合公司销售被诉侵权的烟花爆竹具有合法来源，亦无证据证明其明知被诉侵权的烟花爆竹是侵犯注册专用权的商品，故无需再行承担经济赔偿责任。

另，刘奎上诉主张其在本案审理过程中多次要求一审法院委托相关机关作出“商标侵权认定及损失评定”，一审法院均未采纳，直接依据浏阳市食品药品工商质量监督管理局复函作出判决，违反法定程序。

对此，本院认为，一审法院作出的判决是其根据案件查明事实、适用法律进行综合判断的结果，并非仅仅依据浏阳市食品药品工商质量监督管理局复函作出；

商标是否构成侵权及如构成侵权后相关损失的判定，属于法院对案件进行司法认定的范畴，刘奎主张的“商标侵权认定及损失评定”并非案件审理必经程序，一审法院对刘奎的该项主张不予支持，并不违反法定程序。

综上所述，刘奎的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初108号民事判决；

二、浏阳市大瑶中意花炮厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯刘奎第11829787号“紫罗兰”注册商标专用权的烟花爆竹；

三、阜阳市三合烟花爆竹有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯刘奎第11829787号“紫罗兰”注册商标专用权的烟花爆竹；

四、浏阳市大瑶中意花炮厂于本判决生效之日起十日内赔偿刘奎经济损失5万（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

五、驳回刘奎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由浏阳市大瑶中意花炮厂负担5000元、阜阳市三合烟花爆竹有限公司负担2900元、刘奎负担900元；

二审案件受理费8800元，由浏阳市大瑶中意花炮厂负担5000元、阜阳市三合烟花爆竹有限公司负担2900元、刘奎负担900元。

本判决为终审判决。