广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终48号上诉人（一审原告）：周萍，女，汉族，1988年3月27日出生，身份证住址江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟乾，广东至专律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：珠海煜朗照明工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲北环街********A。

法定代表人：黄建香，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：中山市古镇铭升灯饰门市部，经营场所广东省中山市古镇曹一新兴大道**首层第1卡。

经营者：曾耀升，男，汉族，1976年10月24日出生，住广东省阳江市江城区。

上诉人周萍因与被上诉人珠海煜朗照明工程有限公司（以下简称煜朗公司）、中山市古镇铭升灯饰门市部（以下简称铭升门市部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3717号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

周萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持周萍的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由煜朗公司、铭升门市部承担。

事实和理由如下：1.周萍一审提交的证据显示煜朗公司、铭升门市部与本案存在关联性，二者共同参与实施了被诉行为。

2.煜朗公司、铭升门市部实施了被诉制造行为，二者对外宣称其为生产厂家，被诉侵权产品上有煜朗公司商标及煜朗公司法定代表人联系电话。

本案不应仅依据煜朗公司登记的经营范围进行判定。

煜朗公司经营范围不包括灯具制造，其亦可通过委托加工方式实施制造行为。

3.一审判赔数额过低。

煜朗公司、铭升门市部实施了制造侵权行为，涉案专利价值高，煜朗公司注册资本200万元，可见经营规模大。

即便认定煜朗公司、铭升门市部未实施制造侵权行为，一审判赔2万元亦明显不合理。

煜朗公司辩称，其未实施被诉制造行为，煜朗公司销售被诉侵权产品的行为与铭升门市部无关。

铭升门市部未提交答辩意见。

周萍向一审法院提起诉讼，请求判令：1.煜朗公司、铭升门市部停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品、专用模具、宣传资料；

２.煜朗公司、铭升门市部赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10万元；

3.煜朗公司、铭升门市部承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实如下：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，2013年7月24日获得授权，专利号为ZL201330059304.1，该专利至今有效。

该外观设计专利产品用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，立体图为指定用于出版公告的图片。

2018年10月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第37573号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

2017年11月1日，专利权人周旭旵以排他许可方式将涉案专利权授权许可周萍，有效期至2020年12月31日。

2018年5月22日，周旭旵委托代理人陈某莉在广东省江门市江海公证处公证员的监督下，到位于广东省中山市名为“煜朗照明”的店铺，对该店工作人员交付的一件货品进行验收，并收取《中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单》《中山市古镇煜朗路灯厂送货单》各一份、“黄建香”名片一张。

在该公证处，公证员将货品、送货单、名片拍照后封存。

上述验收货品、拍照、封存过程经广东省江门市江海公证处进行保全证据公证，出具（2018）粤江江海第4801号公证书，并将验收货品周围环境、送货单、名片等拍照打印作为附件。

《中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单》显示“中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单、地址：、地址：中山市位及经手人签名处显示“黄建香”手写字样。

《中山市古镇煜朗路灯厂送货单》显示“中山市古镇煜朗路灯厂、制单人：黄建香”等信息以及“煜朗照明”商标标识。

名片显示“中山市古镇煜朗路灯、黄建香、公司地、公司地址：珠海香洲区iv>一审经当庭拆封上述公证封存物，内有名片1张、送货单2张、被诉侵权产品1件。

产品外包装无生产厂家信息，被诉侵权产品显示“煜朗照明”商标标识以及“130××××****”。

经比对，周萍认为：被诉侵权产品与涉案专利整体呈近似鞋底形，整体较平直，为单纯的形状设计。

该灯头为上下对称设计。

灯头正面右侧中部为外凸的半球面形透光镜，透镜四周设计有环状装饰片，装饰片外侧呈倒圆角正方形，四角处有螺丝固定，透光镜四周有横向平行的条状散热片;透光镜左侧为矩形外凸结构，该外凸结构与透镜连接处为弧形面，外凸结构的中部至右侧有若干横向设计的散热片形成格栅区，左侧与管状路灯固定支座相连;管状路灯固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道菱线环绕，上部有外凸的条状物，且该条状物与矩形外凸结构连接处有一矩形凹槽;路灯背面是由散热片构成的沟槽结构区，该散热片为纵向的平行的弧线，且该弧线的高度呈曲线变化，呈弧形坡面，路灯背面与管状路灯固定支座相连接的部位有矩形方盒结构，该结构与正面的外凸结构位置对应。

被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同点：1.被诉侵权产品背面中间螺丝比较凸出，涉案专利螺丝没有凸出；

2.被诉侵权产品正面中间竖条内部有四个凸起小点，涉案专利没有。

比对意见：被诉侵权产品与专利产品构成相同。

煜朗公司确认公证购买被诉侵权产品时取得的名片以及两张送货单均是煜朗公司的，且确认送货单上的“煜朗照明”商标是煜朗公司的，并认为，1.被诉侵权产品背面中间的螺丝是内六角形状，而涉案专利的螺丝为十字形状；

2.被诉侵权产品背面电源盖的6个螺丝位凸出电源盖，涉案专利没有该设计；

3.被诉侵权产品手柄两侧边的长度与涉案专利不一致；

4.被诉侵权产品背面散热片的横条形状为10片，涉案专利为13片；

5.涉案专利背面散热片位置比较厚，被诉侵权产品比较薄；

6.从右视图看，被诉侵权产品比较薄，涉案专利比较厚；

7.被诉侵权产品手柄正面两个螺丝安装位有一条凹槽，涉案专利没有。

比对意见：被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

周萍主张赔偿经济损失及合理费用共计10万元，对此提交公证费发票一张（金额1200元）、被诉侵权产品购置送货单两张（金额150元，均对应本案被诉侵权产品），并主张经济损失由法院酌定。

煜朗公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为黄建香，成立日期为2017年12月11日，住所地，住所地广东省珠海市香洲北环街********A本200万元。

铭升门市部为个体工商户，经营者为曾耀升，注册日期2012年11月2日，经营，经营场所广东省中山市古镇曹一新兴大道**首层第1卡范围为销售照明灯具。

一审法院审理认为，周萍是专利号ZL201330059304.1、名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利权的排他许可权利人，并且该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.煜朗公司的合法来源抗辩是否成立；

4.若构成侵权，煜朗公司、铭升门市部应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于煜朗公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

销售被诉侵权产品的店铺招牌显示为“煜朗照明”，《中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单》送货单位及经手人签名处显示“黄建香”手写字样，《中山市古镇煜朗路灯厂送货单》显示制单人为黄建香，煜朗公司法定代表人为黄建香，煜朗公司亦确认公证购买被诉侵权产品时取得的名片以及两张送货单均由煜朗公司出具，且确认送货单上的“煜朗照明”商标是煜朗公司的，综上，一审法院认定销售被诉侵权产品的店铺为煜朗公司经营，故煜朗公司存在销售被诉侵权产品的行为。

煜朗公司确认（2018）粤江江海第4801号公证书所附店铺内展示有被诉侵权产品，故一审法院认定煜朗公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。

周萍主张煜朗公司具有制造被诉侵权产品的行为，依据为被诉侵权产品标签上显示“煜朗照明”以及名片上宣称“专业生产”，对此一审法院认为，煜朗公司经营范围仅为照明灯具等的商业批发、零售，并未包括制造，故仅依据煜朗公司的宣称以及被诉侵权产品标签不足以证明煜朗公司存在制造被诉侵权产品的行为。

故周萍主张煜朗公司存在制造被诉侵权产品的行为没有事实依据，一审法院依法不予支持。

关于铭升门市部是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

一审法院认为，（2018）粤江江海第4801号公证书附件中仅有《中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单》显示有“铭升”字样，但销售被诉侵权产品的店铺与铭升门市部的工商登记地址不一致，公证取得的名片等其他证据以及被诉侵权产品上并无信息指向铭升门市部，故周萍提交的证据不足以证明铭升门市部存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于煜朗公司合法来源抗辩是否成立。

煜朗公司主张被诉侵权产品具有合法来源，并提交《灯具之星LED灯具送货单》等证据予以证明。

一审法院认为，送货单并未加盖印章，亦未提交收据、支付凭证等证据予以佐证，故无法确认该送货单的真实性，因此煜朗公司提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故其合法来源抗辩不成立。

鉴于煜朗公司提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品合法来源于中山市古镇远益灯饰配件（灯具之星）门市部，故其主张追加中山市古镇远益灯饰配件（灯具之星）门市部为本案被告的申请没有事实依据，一审法院依法不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下相同点：产品主视图及立体图整体呈梭形，产品主视图左部与后视图右部对称设置圆柱状安装柄并延伸至主体外，产品主视图中间靠左、后视图靠右对称设置呈长方形的电源盒，产品主视图中间靠右设置略呈圆形的灯罩，产品主视图设置横向散热片，产品后视图设置向左的弧形散热片。

被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同点：被诉侵权产品主视图、后视图电源盒处有圆点，而涉案专利没有；

被诉侵权产品后视图固定螺丝形状与涉案专利略有区别。

除上述区别之外，被诉侵权产品与涉案专利在散热片的数量、比例等方面存在细微差别。

一审法院认为，上述被诉侵权产品与涉案专利存在的区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于煜朗公司、铭升门市部应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，煜朗公司未经许可销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故周萍请求煜朗公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。

至于周萍要求煜朗公司销毁库存侵权产品、专用生产模具、宣传资料的请求，因其未能提交证据证实煜朗公司具有库存侵权产品、专用生产模具、宣传资料，故对其该项请求一审法院依法不予支持。

至于周萍关于铭升门市部停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，因现有证据不足以证明铭升门市部存在被诉侵权行为，故周萍该项诉讼请求没有事实依据，一审法院依法不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于周萍并无证据证实其因煜朗公司侵权所受实际损失，也无举证证实煜朗公司侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，且周萍当庭明确计算方式由法院酌定。

一审法院综合考量涉案专利类型、煜朗公司侵权行为的性质和情节，结合周萍为制止侵权的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定煜朗公司赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计2万元，周萍超出部分的请求以及其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、煜朗公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201330059304.1、专利名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利权的产品；

二、煜朗公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失及合理维权费用20000元；

三、驳回周萍的其他诉讼请求。

如果煜朗公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由周萍负担920元，由煜朗公司负担1380元。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据，并提交申请请求书面审理本案。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.煜朗公司、铭升门市部是否实施了被诉侵权行为；

2.一审确定的赔偿数额是否合理。

一、关于煜朗公司、铭升门市部是否实施被诉侵权行为的问题一审认定煜朗公司实施了被诉销售、许诺销售行为，各方对此均无异议，本院予以确认。

周萍还主张煜朗公司实施了制造行为，证据是其一审提交的（2018）粤江江海第4801号公证书。

根据公证书的记载，黄建香名片上宣称生产制造灯具产品，被诉侵权产品上贴有显示煜朗公司商标及其法定代表人黄建香电话的标贴，除此以外并无其他证据。

本院对现有证据分析认为，该公证取证行为发生在销售门店，仅对销售行为作出公证保全，周萍并无关于制造的直接证据。

被诉侵权产品上的标贴系粘贴附着在产品上的，易粘贴易移除，而黄建香个人名片上宣称生产制造的内容非常笼统。

因此，周萍针对煜朗公司存在制造行为所提供的证据不足以证明其事实主张，该待证事实真伪不明，周萍对此承担举证不能的不利后果，一审法院未认定煜朗公司实施被诉制造行为，并无不当，本院予以维持。

关于铭升门市部是否构成共同侵权的问题。

周萍以在公证取证门店获取的《中山市古镇耀升（铭升）灯饰送货单》主张铭升门市部与煜朗公司构成共同侵权。

周萍仅购买了一个被诉侵权产品，但取得两张主体标识不同、产品名称亦不相同的送货单，而名片、被诉侵权产品等均无信息指向铭升门市部，仅凭该送货单不足以证明铭升门市部实施共同侵权行为。

周萍该上诉理据不足，本院不予支持。

二、关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题本案中，由于周萍因被侵权所受到的实际损失以及煜朗公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条的规定，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质和情节、周萍为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定煜朗公司赔偿2万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人周萍的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人周萍负担。

本判决为终审判决。