广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2719号上诉人（原审被告）：汕头市利高婴童用品实业有限公司，住所地为广东省汕头市澄海区澄华街道冠山乡后溪片。

法定代表人：陈清亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙萍蔓，广东沁森律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东荣骏玩具实业有限公司，住所地为广东省汕头市澄海区广益街道华富村广益震源塑胶厂**。

法定代表人：林绵钊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙萍蔓，广东沁森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东汇乐玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益登峰路北侧广益街道办事处右侧。

法定代表人：陈泽强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培鸿，广东公天律师事务所律师。

上诉人汕头市利高婴童用品实业有限公司（以下简称利高公司）、广东荣骏玩具实业有限公司（以下简称荣骏公司）因与被上诉人广东汇乐玩具实业有限公司（以下简称汇乐公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3847号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人利高公司、荣骏公司共同委托诉讼代理人孙萍蔓，被上诉人汇乐公司委托诉讼代理人陈培鸿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

利高公司、荣骏公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判利高公司、荣骏公司实施的被诉行为不构成侵权；

3.改判利高公司、荣骏公司无需向汇乐公司支付任何赔偿金及合理开支；

4.本案一、二审诉讼费用由汇乐公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在车轮形状、挡泥板形状及车灯形状上存在明显不同，且被诉侵权产品是儿童玩具，框架须无棱角、粗壮圆滑，设计空间小。

被诉侵权产品与涉案专利的外观设计不构成相同或相近似，未落入涉案专利权的保护范围。

2.荣骏公司销售的被诉侵权产品来源于利高公司，且荣骏公司并不知道被诉侵权产品系侵权产品，被诉侵权产品具有合法来源。

3.即便被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，一审判赔金额也明显过高。

汇乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

1.涉案专利合法有效，受法律保护。

2.被诉侵权设计与涉案专利不仅在牵引车和车厢的整体外形、组装关系上一致，且各部件大小、形状、位置完全一致，二者没有实质性差异，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

3.被诉侵权产品包装盒上明确记载经销商为荣骏公司，可见荣骏公司与制造商利高公司构成共同侵权，荣骏公司的合法来源抗辩不能成立。

4.一审判赔数额明显过低。

汇乐公司向一审法院起诉，请求判令：1.利高公司立即停止生产、销售侵害汇乐公司外观设计专利权的“快乐农场玩具车”产品，交出生产侵权产品的全部模具、设备予以销毁，交出库存的侵权产品、半成品予以销毁；

2.利高公司赔偿汇乐公司经济损失20万元（包括为调查、制止侵权行为所支付的费用）;3.荣骏公司立即停止销售、许诺销售侵害汇乐公司外观设计专利权的“快乐农场玩具车”产品，并对上述经济损失承担连带赔偿责任；

4.利高公司、荣骏公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2011年9月2日，陈梓鸣向国家知识产权局申请名称为“玩具工程车（326-3）”的外观设计专利，于2012年3月7日获得授权，专利号为ＺＬ20113030××××.4（以下简称涉案专利，授权公告图片见附图1）。

涉案专利目前处于授权状态。

专利证书简要说明记载外观设计产品的用途是用于儿童玩耍，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。

国家知识产权局于2017年9月28日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

《专利授权独占许可合同》载明，陈梓鸣授权汇乐公司实施涉案专利，授权为独占实施许可，除被许可方外，其他任何第三方包括许可方均不得实施涉案专利，期限自2014年1月1日至2021年9月1日。

汇乐公司于2018年10月23日向广东省汕头市汕头公证处申请证据保全公证。

在公证人员的监督下，汇乐公司的代理人在京东网网站购买了“荣骏儿童回力车4件套宝宝工程车迷你惯性车仿真耐摔小汽车幼儿早教益智玩具车模型卡通农夫车0-1-3男女孩礼物”，共支付75元（含运费6元）。

产品页面显示商品评价为“1400+”。

2018年11月1日,汇乐公司的代理人在公证人员的监督下收取了一个包裹。

公证人员对包裹内物品进行拍照、封存。

上述过程分别记载于（2018）粤汕汕头第9262、9263号公证书中。

汇乐公司支付公证费3200元。

汇乐公司向一审法院提起针对利高公司、荣骏公司的两宗侵害外观设计专利权诉讼，一审法院分立案号为（2018）粤73民初3847、3848号。

汇乐公司在诉讼中提供了与广东公天律师事务所签署的《委托代理合同》及5万元律师费发票，主张属本案合理维权费用。

汇乐公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。

经检视，内有4辆玩具车，包装上载明“生产厂商：汕头市利高婴童用品实业有限公司”“经销商：广东荣骏玩具实业有限公司”字样。

汇乐公司指示其中1辆玩具车为被诉侵权产品（被诉侵权设计见附图2）。

汇乐公司经比对认为，被诉侵权设计与涉案专利设计相同。

利高公司、荣骏公司经对比认为，两者的主要区别如下：1.车轮形状不同，涉案专利设计车轮轮毂部分突出，被诉侵权设计车轮轮毂部分内向；

2.挡泥板形状不同，涉案专利设计的挡泥板前后弧度接近一致，被诉侵权设计挡泥板前面弧度明显高于后面弧度；

3.车灯形状不同，涉案专利设计车灯是比较扁，直接镶嵌在车身上，被诉侵权设计车灯是比较突出的。

另查明，利高公司是成立于2013年8月29日的有限责任公司，经营范围包括生产、销售婴童用品、玩具、童车等。

荣骏公司是成立于2008年8月4日的有限责任公司，经营范围包括加工、生产玩具、塑胶制品，销售日用百货、婴幼儿用品等。

一审法院认为：涉案专利目前处于有效状态，汇乐公司经授权独占实施涉案专利，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

利高公司确认有制造被诉侵权产品，荣骏公司确认有销售、许诺销售被诉侵权产品且产品由利高公司供应，一审法院结合涉案查明事实，认定利高公司实施了制造及销售被诉侵权产品的行为，荣骏公司实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

利高公司、荣骏公司抗辩称于2011年已公开有与被诉侵权产品类似外观的产品，但没有提供相应的证据，一审法院对该抗辩意见不予采信。

综合当事人的诉辩意见，本案需要认定的争议问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；

2.利高公司、荣骏公司的民事责任应如何认定。

一、关于被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为儿童玩具，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者造型相同，均由前部的牵引车和后面的车厢体组成。

牵引车呈拖拉机状，镂空无顶的驾驶室位于后部，驾驶室中设有人形玩偶，有4个轮子；

车厢体上方尾面为整块档板，其他三面为镂空的栅栏，有2个轮子；

车厢体通过前方伸出的圆环与牵引车后方连接。

两者的主要区别点在于：1.车轮形状不同，涉案专利设计车轮轮毂突出，被诉侵权设计车轮轮毂内凹；

2.牵引车后轮挡泥板形状不同，涉案专利设计的挡泥板前低后高，被诉侵权设计挡泥板前高后低；

3.车灯形状不同，涉案专利设计车灯较平，被诉侵权设计车灯突出。

考虑到玩具车类产品大多模仿实际车辆外形，但其具体形状、各组成部分的布局、形状以及车灯、花纹等局部设计存在较大的设计空间，被诉侵权设计与涉案专利设计整体形状基本相同，前述区别点属于局部地方的细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于利高公司、荣骏公司的民事责任如何认定的问题利高公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案外观设计专利权。

荣骏公司未经权利人许可，以经营为目的，销售及许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案外观设计专利权，均应承担停止侵害以及损害赔偿的民事责任。

侵权产品为注塑玩具，由不同零部件组装连接完成，生产相关注塑零部件应当有模具，但相关模具不能认定是生产侵权产品的专用模具，汇乐公司请求利高公司销毁专用模具依据不足，一审法院不予支持。

汇乐公司并没有合理说明制作侵权产品需要专有设备，亦不能显示利高公司仍保有侵权产品的成品和半成品，对汇乐公司相关要求利高公司予以销毁的请求，一审法院不予支持。

汇乐公司主张利高公司、荣骏公司存在共同侵权行为，主要依据是侵权产品包装上有两公司的企业信息。

一审法院对此认为，产品外包装显示制造商与经销商信息属于一种指示性质的信息，仅凭信息本身不能得出利高公司、荣骏公司有共同侵权的意思联络。

因此，汇乐公司要求利高公司、荣骏公司连带承担赔偿责任，一审法院不予支持。

利高公司、荣骏公司应就各自的行为承担相应的赔偿责任。

荣骏公司抗辩称侵权产品由利高公司向其销售，但荣骏公司于本案中没有举证证明双方之间的交易情况及交易是否合法，应就其销售及许诺销售行为承担赔偿责任。

汇乐公司主张损害赔偿的计算依据是利高公司、荣骏公司的侵权获利，具体而言是以专利产品的销售毛利润乘以利高公司、荣骏公司的销售数量。

一审法院认为，汇乐公司称专利产品毛利润为15元，仅有陈述而缺乏计算依据，同时，根据查明事实，荣骏公司在京东网站销售的数量为“1400+”，汇乐公司认为荣骏公司的总销量超过1万件，亦没有提供相应依据。

一审法院对汇乐公司的损害赔偿计算方式不予采纳。

案涉《专利授权独占许可合同》上并未列出许可费，无法参照专利许可使用费计算损害赔偿金额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院考虑：（1）本案被侵害的是外观设计专利权；

（2）利高公司实施了制造、销售侵权产品的行为，荣骏公司实施了销售及许诺销售的侵权行为，荣骏公司通过互联网销售及许诺销售，有一定的影响范围；

（3）汇乐公司为维权实际支付了一定的合理开支，开支内容包括购买侵权产品及进行公证、聘请代理人出庭参加诉讼等，部分维权费用在同时提出起的两宗诉讼中作适当分摊；

酌定利高公司赔偿汇乐公司经济损失及合理维权费用共计6万元，荣骏公司赔偿汇乐公司经济损失及合理维权费用共2万元。

对汇乐公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、利高公司应于判决发生法律效力之日立即停止制造、销售侵犯名称为“玩具工程车（326-3）”、专利号为ＺＬ20113030××××.4外观设计专利权产品的行为；

二、荣骏公司应于判决发生法律效力之日立即停止销售、许诺销售侵犯名称为“玩具工程车（326-3）”、专利号为ＺＬ20113030××××.4的外观设计专利权产品的行为；

三、利高公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇乐公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共计6万元；

四、荣骏公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇乐公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共计2万元；

五、驳回汇乐公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由汇乐公司负担1300元，由利高公司负担2000元，荣骏公司负担1000元（前述费用已由汇乐公司向一审法院预缴，汇乐公司同意对方当事人就应负担部分向其迳付，一审法院不作另行退收）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，利高公司、荣骏公司提交了三份网页打印件，拟证明被诉侵权产品使用的是在先设计，未侵害涉案专利权。

利高公司质证认为，该证据没有经过公证认证，不具有证据效力；

利高公司、荣骏公司也在证据中写明是通过翻墙软件取得，非法获取的网页不能作为定案依据；

网页图片的真实性无法核实；

该证据中仅有照片，缺乏大量细节，无法证实被诉侵权产品使用的现有设计，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

本院认为，利高公司、荣骏公司在该证据中明确指出是通过翻墙软件查找到相关网页，证据来源不具有合法性；

该证据未经过具有资质的翻译机构翻译，证据形式亦不具有合法性；

该证据显示的图片是否可替换或编辑无法确定，其真实性无法确认；

该证据显示的图片未能清晰显示相关产品的全部外观设计及设计细节，不足以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，其关联性无法确认。

本院对该证据不予采纳。

本院另查明，根据（2018）粤汕汕头第9262、9263号公证书记载，京东网站上的被诉侵权产品销售页面显示的产品名称冠以“荣骏”二字，产品详情页显示“品牌：荣骏（RONGJUN）”“产品信息产品品牌荣骏”字样，且图片上印有“”标识；

被诉侵权产品外包装上也印有“”标识。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据民事诉讼法相关规定，二审民事案件应围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，超出上诉请求的部分，本院不予审理。

汇乐公司是名称为“玩具工程车（326-3）”、专利号为ＺＬ20113030××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

至于该专利是否具有新颖性，是否应当被无效，则不属于专利侵权民事案件的审理范围。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.荣骏公司的合法来源抗辩能否成立；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系玩具车，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：1.二者整体均为边角圆钝的拖拉机造型，均由前部牵引车和后部车厢体构成，牵引车与车箱体通过长条形连接部连接；

2.驾驶室位于牵引车后半部，四侧面及顶部均镂空，其内设置一清晰可见的人偶；

3.牵引车车头略长于驾驶室部分，两侧各设有一车灯，前端均设有中网，从左视图看，车头左侧上方均设有一圆柱形烟囱；

4.牵引车左、右两侧各设有前后排列的两个车轮，后排车轮上方均设有挡泥板；

5.车箱体前方及左、右两侧均为栅栏状挡板，后方为无镂空设计的整块挡板；

6.车箱体后半部左、右两侧各设有一车轮，车轮上方均设置半圆形挡泥板。

二者不同之处在于：1.被诉侵权设计牵引车两侧车灯较为突出且朝向前方，涉案专利牵引车两侧车灯镶嵌于车身内且朝向两侧；

2.被诉侵权设计车轮轮毂内凹且有镂空，涉案专利车轮轮毂突出且无镂空；

3.被诉侵权设计牵引车挡泥板呈前高后低状，涉案专利牵引车挡泥板呈前低后高状。

虽然被诉侵权产品系儿童玩具，从安全性的角度来讲，对边角线条的处理有一定要求，但其整体造型及车头、驾驶室、烟囱位置、车厢挡板等组成构件均有较大设计空间。

然通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体造型、各组成部分布局及造型等方面均大致相同，二者主要区别仅在于车灯、车轮轮毂及牵引车挡泥板的细节设计之处，差异细微，不会导致产品整体视觉效果产生实质性差异。

被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

利高公司、荣骏公司关于被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于荣骏公司的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”荣骏公司据此上诉称，其销售的被诉侵权产品来源于利高公司，且其并不知道被诉侵权产品构成侵权，被诉侵权产品具有合法来源。

对此本院认为，专利法关于合法来源抗辩的规定，不仅在客观上要求被诉侵权产品系相关当事人通过正规合法途径且支付正常合理对价购得，还在主观上要求其具有善意。

本案中，一方面，虽然被诉侵权产品外包装上标注生产厂商为利高公司，经销商为荣骏公司，但荣骏公司未能提交任何与被诉侵权产品有关的合作协议、购销合同、支付凭证、发票等交易凭证，客观上不足以证明被诉侵权产品系由荣骏公司通过正规合法途径、以正常合理价格从利高公司购买。

另一方面，荣骏公司不仅在被诉侵权产品外包装上明确表明其经销商身份，还在被诉侵权产品外包装上印制“”标识，又在网上销售页面中将“荣骏”作为其产品名称及品牌名称，并同时标有“”标识。

上述事实表明，荣骏公司并非仅仅是被诉侵权产品的经销商，还通过产品名称、品牌名称、图文标识来彰显其与被诉侵权产品之间的密切联系。

但荣骏公司未能提交任何证据证明其已针对相关事实进行合理审查，其主观上难谓善意。

故荣骏公司虽上诉声称被诉侵权产品来源于利高公司，且其不知道被诉侵权产品构成侵权，但未能提交相应证据予以证明，不符合合法来源抗辩的主、客观要件，其合法来源抗辩不能成立。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，汇乐公司因被侵权所遭受的实际损失或者利高公司、荣骏公司因侵权所获得的利益均无充分证据予以证明，也无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、利高公司与荣骏公司实施的被诉侵权行为的情节和性质、汇乐公司支出的合理维权费用及在另案中的分摊情况等因素，酌定利高公司赔偿汇乐公司经济损失及合理维权费用6万元，荣骏公司赔偿汇乐公司经济损失及合理维权费用2万元，符合上述法律规定，并无不当。

利高公司、荣骏公司主张以涉案公证书显示的被诉侵权产品的销售数量为依据确定其销量，上诉称汇乐公司因被侵权所遭受的利润损失少、利高公司及荣骏公司的侵权获利少，进而主张一审法院确定的赔偿数额过高，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，利高公司、荣骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人汕头市利高婴童用品实业有限公司、广东荣骏玩具实业有限公司负担。

本判决为终审判决。