广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终149号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。

上诉人（原审被告人）戴某某。

因本案，于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。

现羁押于桂林市第一看守所。

辩护人阳卫红，广西剑化犁律师事务所律师。

辩护人周琼，广西剑化犁律师事务所律师。

原审被告人曾某某。

因本案，于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2019年9月25日被取保候审。

2019年12月4日，经桂林市秀峰区人民法院决定逮捕，同日由桂林市公安局秀峰分局执行逮捕，2020年1月2日被取保候审。

广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人戴某某、曾某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0302刑初285号刑事判决。

宣判后，原审被告人戴某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取桂林市人民检察院及戴某某辩护人的书面意见，合议庭认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2018年12月30日，被告人戴某某在明知是假冒注册商标的茅台酒的情况下，以每瓶400元人民币（以下币种相同）的价格向微信号为×××（微信名“ＭＴ供应商”）购买了108瓶假冒飞天茅台酒，戴某某通过微信及支付宝，共支付给微信名为“ＭＴ供应商”43000元，并于当日以每瓶1190元的价格全部销售给了被害人桂林升某旅游景区投资管理有限责任公司（下称升某公司）。

2019年1月2日升某公司将货款128520元通过银行转账支付给戴某某。

2019年1月21日，被告人戴某某在明知是假冒注册商标的五粮液酒的情况下以每瓶150元的价格向微信号为×××（微信名“ＭＴ供应商”）购买了60瓶假冒五粮液酒，戴某某通过微信支付给微信名“ＭＴ供应商”18000元，此后对方退回多收的3000元，实际支付15000元，并于次日以每瓶740元的价格全部销售给了升某公司，2019年1月24日升某公司将货款44398元通过银行转账支付给戴某某。

2019年6月20日，被告人戴某某、曾某某均在明知是假冒注册商标的茅台酒的情况下，曾某某以每瓶400元的价格销售了48瓶假冒飞天茅台酒给戴某某，戴某某通过支付宝支付货款19000元给曾某某。

次日，戴某某将这48瓶假冒飞天茅台酒以每瓶1260元的价格全部销售给了升某公司，2019年7月18日升某公司将货款60480元通过银行转账支付给戴某某。

案发后，公安机关查获戴某某卖给升某公司的上述48瓶飞天茅台酒以及其他133瓶茅台酒和28瓶五粮液酒，经鉴定，均为假冒注册商标的产品。

2019年7月18日，公安机关从被告人曾某某经营的位于桂林市七星区依法扣押茅台酒、五粮液酒、剑南春酒、泸州老窖等酒一批。

经鉴定，其中有98瓶茅台酒、65瓶五粮液酒、100瓶剑南春酒是假冒注册商标的商品，共计价值人民币274863元。

曾某某在明知这98瓶茅台酒、65瓶五粮液酒、100瓶剑南春酒是假冒注册商标的商品的情况下，仍然存放在其集品酒庄欲进行销售。

综上，被告人戴某某销售假冒注册商标的商品销售金额共计233398元，扣除成本其违法所得为156398元。

被告人曾某某销售假冒注册商标的商品销售所得金额19000元，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额共计274863元。

2019年7月18日，被告人曾某某、戴某某先后被公安机关抓获，戴某某、曾某某到案后自愿如实供述自己的罪行。

案发后，戴某某的家属代其赔偿给被害人升某公司30万元，该公司表示谅解戴某某。

原判认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单、进账单、银行查询单、营业执照、检查笔录、证人证言、被害人的报案和陈述、鉴定证明书、价格认定结论书、辨认物品笔录及照片、辨认被告人笔录及照片、被告人戴某某、曾某某的供述等证据。

原判认为，被告人戴某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售,数额较大，被告人曾某某的未销售的假冒注册商标的商品货值数额巨大，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。

曾某某未销售的假冒注册商标的商品属于犯罪未遂，予以减轻处罚。

鉴于戴某某、曾某某归案后如实供述自己的犯罪行为,属坦白,可依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定,判决:一、被告人戴某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二十万元；

二、被告人曾某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年一个月,缓刑二年,并处罚金人民币二十万元；

三、被告人戴某某非法所得人民币十五万六千三百九十八元、被告人曾某某非法所得人民币一万九千元依法追缴,上缴国库。

上诉人戴某某及其辩护人提出，其归案后认罪态度好，二审期间愿意全部缴纳罚金，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。

桂林市人民检察院的检察意见认为，原判认定上诉人戴某某及原审被告人曾某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人在二审期间自愿足额缴纳罚金，有进一步的悔罪表现，可以从轻处罚，建议二审法院依法改判。

二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人戴某某家属已代其缴纳剩余罚金166398元。

本院认为，上诉人戴某某及原审被告人曾某某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，戴某某销售金额数额较大，曾某某未销售的假冒注册商标的商品货值数额巨大，二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

曾某某未销售的假冒注册商标的商品属于犯罪未遂，原判已依法减轻处罚。

戴某某、曾某某归案后如实供述自己的犯罪行为,原判已依法从轻处罚。

一审期间，戴某某已全部退赔被害人经济损失，不存在非法所得应予以追缴的情形，原审判决追缴不当，本院予以纠正。

原判根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质，结合具体情节作出的量刑适当。

二审期间，鉴于上诉人戴某某自愿全部缴纳余下罚金，有进一步的悔罪表现，且宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，桂林市象山区司法局同意对其实行社区监管，本院依法决定对其宣告缓刑，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。

二审检察院意见正确，本院予以支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302刑初285号刑事判决第二项，即被告人曾某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年一个月,缓刑二年,并处罚金人民币二十万元。

二、撤销桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302刑初285号刑事判决第一项、第三项，即被告人戴某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二十万元；

被告人戴某某非法所得人民币十五万六千三百九十八元、被告人曾某某非法所得人民币一万九千元依法追缴,上缴国库。

三、上诉人戴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 四、被告人曾某某非法所得人民币一万九千元依法追缴,上缴国库。

本判决为终审判决。