湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终316号上诉人（原审原告）：重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路68号融侨·苹果城2、3、4号4幢1单元11层8号。

法定代表人：赵炜华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王东，北京嘉东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南慈辉医疗科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路229号海凭园生产厂房二幢N单元5层502号。

法定代表人：江勇辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋臻，湖南辰邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海慈辉医疗器械有限公司，住所地上海市浦东新区上南路3855号10号楼103、104室。

法定代表人：江勇辉。

上诉人重庆百笑医疗设备有限公司（以下简称重庆百笑公司）因与被上诉人湖南慈辉医疗科技有限公司（以下简称湖南慈辉公司）、上海慈辉医疗器械有限公司（以下简称上海慈辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3985号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人重庆百笑公司的委托诉讼代理人王东、被上诉人湖南慈辉公司的委托诉讼代理人蒋臻到庭参加诉讼；

被上诉人上海慈辉公司经本院合法传唤，拒不到庭到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

重庆百笑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.湖南慈辉公司、上海慈辉公司立即停止实施侵犯重庆百笑公司第ＺＬ20113018××××.9号专利权（以下称授权外观设计）的行为，即湖南慈辉公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，上海慈辉公司立即停止销售侵权产品；

3.湖南慈辉公司赔偿其经济损失110000元人民币，包括一审程序中为制止侵权行为所支付的合理费用（代理费、公证费、差旅费等），上海慈辉公司承担连带赔偿责任；

4.湖南慈辉公司、上海慈辉公司连带赔偿重庆百笑公司二审程序中为制止侵权行为所支付的合理费用（包括代理费、差旅费等，以实际发生为准）；

5.一、二审诉讼费用由湖南慈辉公司、上海慈辉公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案外观设计存在的两点差异，属于局部细微差异，不足以对视觉效果产生显著影响，落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2.法院应支持其合理维权开支。

重庆百笑公司向一审法院起诉请求：1.湖南慈辉公司、上海慈辉公司立即停止实施侵犯重庆百笑公司第ＺＬ20113018××××.9号专利权的行为，即湖南慈辉公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，上海慈辉公司立即停止销售、许诺销售专利侵权产品；

2.湖南慈辉公司赔偿重庆百笑公司经济损失110000元，包括重庆百笑公司为制止侵权行为所支付的合理费用（代理费、公证费、差旅费等），上海慈辉公司承担连带赔偿责任；

3.本案诉讼费用由湖南慈辉公司、上海慈辉公司承担。

重庆百笑公司当庭撤回要求湖南慈辉公司停止许诺销售行为的诉讼请求。

一审法院认定事实：重庆百笑公司成立于2010年2月25日，经营范围包括生产、销售二类医疗器械、中医器械、艾灸装置、销售一类医疗器械、医疗技术的研发、咨询等。

湖南慈辉公司成立于2014年9月30日，经营范围包括医疗器械技术、软件的开发、一类医疗器械、二类医疗器械、消毒产品的生产、销售等。

2011年6月13日，案外人喻传彬向国家知识产权局申请名称为“灸疗器”的外观设计专利，并于2012年6月27日获得授权公告，专利号为ＺＬ20113018××××.9。

2016年5月26日，涉案专利权转移至重庆百笑公司名下，第6年度年费已缴纳，现专利权有效。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

具体如下图所示：重庆百笑公司提交的外观设计专利权评价报告的“初步结论”部分记载：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”；

“对初步结论的具体说明和解释”部分记载：“本专利产品为灸疗器，由视图和简要说明可知，属于形状和图案相结合的外观设计。

如下图所示，产品由圆柱形灸桶盖、圆柱形灸桶和圆盘形灸座组成，灸桶盖与灸桶的高度比约为1:2，灸座略宽于灸桶盖、灸桶。

从俯视图看，灸桶盖顶部呈圆形内凹。

灸桶主视面中上部设有跑道形通孔，中下部设有圆形通孔。

从仰视图看灸座中部有一圆形区域，内设有若干规则排列的圆形孔”、“本专利与对比设计1的区别点主要在于：……本专利与对比设计1灸座底面的圆形孔排列方式不同。

”对比设计1的仰视图如下：2018年6月21日，重庆百笑公司的委托代理人浦恩伟在与微信名为“Ａ慈辉医疗-邱杨春”的微信用户聊天过程中下单购买中医灸疗器具100盒，于2018年6月26日收货并同时取得发票、出库单、质检报告、合格证各一份。

上述过程系在重庆市公证处公证员陶某1、工作人员焦某、潘某的监督下完成，具体内容记载于（2018）渝证字第31045号公证书和（2018）渝证字第31046号公证书，所得物品由公证员陶某2存后交重庆百笑公司的委托代理人浦恩伟、谭明进保管。

经双方当事人共同确认封存完好，重庆百笑公司当庭对公证封存证物拆封。

拆封后可见100盒标注有“中医灸疗器具雷火灸”的灸疗器产品，每盒含有灸疗器本体一个、灸材一包、胶贴一包、使用说明书一份，该灸疗器本体即本案的被诉侵权产品。

如下图所示：重庆百笑公司公证购买被诉侵权产品取得的发票显示总金额1800元，也即每盒灸疗器单价为18元，销售方为湖南慈辉公司。

湖南慈辉公司对其制造、销售被诉侵权产品的事实表示认可，同时承认上海慈辉公司系湖南慈辉公司的经销商。

一审法院认为：涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，重庆百笑公司作为专利权人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与重庆百笑公司的专利产品均为灸疗器，系相同产品。

经当庭比对，重庆百笑公司认为被诉侵权设计与授权外观设计仅仰视图不同，前者为网格状方形孔，后者为圆形孔，其他设计特征均相同。

湖南慈辉公司认为被诉侵权设计与授权外观设计在侧面开孔形状、仰视图和俯视图的图案、颜色以及是否在底部有胶贴等方面不同，整体视觉效果差异较大。

一审法院认为，被诉侵权设计与授权外观设计存在两处差别：1.授权外观设计的主视图侧面上部开孔为长条形孔，被诉侵权设计的主视图侧面上部开孔为椭圆形孔；

2.授权外观设计的仰视图可见若干规则排列的圆形孔，被诉侵权设计的仰视图为金属网格呈现的方形孔，且因方形孔尺寸小，其数量和密集程度远高于前者的圆形孔。

鉴于该灸疗器为独立的外用中医器具，在实际使用时至少须经历拔出灸桶盖、装入灸材、套上胶贴、贴敷于皮肤表面等操作步骤，其包括主视图、仰视图、俯视图在内的任一角度视图均属正常使用过程中易于被直接观察到的部位，另根据重庆百笑公司提交的外观设计专利权评价报告的相应记载，授权外观设计与现有设计的主要区别点之一在于“灸座底面的圆形孔排列方式不同”，也即无论是灸疗器侧面的开孔形态，还是底面的开孔形态及其排列分布，对一般消费者而言均属于对该外观设计的整体视觉效果具有显著影响的设计特征。

因此，上述主视图和仰视图的两处差别导致被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上存在较为明显的差异，两者既非相同设计，亦非近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

综上所述，因重庆百笑公司的证据不能证明被诉侵权产品侵犯其涉案专利权，重庆百笑公司主张湖南慈辉公司、上海慈辉公司侵权的理由不成立，其全部诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回重庆百笑公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2500元，由重庆百笑公司负担。

二审期间，重庆百笑公司提交了一份证据，《单项法律服务委托代理协议》以及湖南省高级人民法院交纳诉讼费用通知，拟证明其为本案二审所支付的费用。

湖南慈辉公司认为，该份证据并非二审新证据，对于代理费的真实性、合法性和关联性有异议，对于上诉费没有异议。

对于该份证据的认证，本院将在说理部分一并回应。

湖南慈辉公司提交了一份证据，申请号为201830362982.8外观设计专利，拟证明被诉侵权设计获得了专利。

重庆百笑公司认为该份证据与本案无关。

经审查，本院认为，被诉侵权设计是否获得专利与本案侵权认定无关，本院不予采信。

对一审法院认定事实，经审查，本院依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”本案中，根据外观设计专利权评价报告，就检索到的现有设计来看，产品由灸桶盖、圆柱形灸桶和灸座组成，设有底部若干圆形孔在该类型产品中较为常见。

相对而言，产品各部位的具体设计变化较多，如各对比设计的整体形状设计、各对比设计的通孔设计等，这部分的变化对于艾灸器产品的整体视觉效果影响较大。

涉案外观设计专利与对比设计1的区别点在于：1.灸桶盖形状及图案不同；

2.灸桶上图案及通孔设计不同；

3.灸座形状及图案不同，包括灸座底面的圆形孔排列方式不同。

上述3点区别足以对外观设计整体视觉效果产生显著影响，即涉案外观设计专利与对比设计1相比具有显著差异。

据此，本院认为，上述3点区别属于涉案专利区别于现有设计的设计特征，相对于其他设计特征通常对整体视觉效果更具影响；

一审法院认定涉案外观设计专利与现有设计的主要区别点之一系“灸座底面的圆形孔排列方式不同”并无不当。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为艾灸器。

经比对，两者存在以下差异：1.灸桶盖图案不同，涉案外观设计灸桶盖上无图案，被诉侵权设计灸桶盖上有太极八卦图；

2.灸桶上图案及通孔设计不同，涉案外观设计灸桶上无图案，主视图侧面上部开孔为长条形孔，被诉侵权设计灸桶上有图案及文字，主视图侧面上部开孔为椭圆形孔；

3.灸座底面的圆形孔排列方式不同，涉案外观设计的仰视图可见若干规则排列的圆形孔，被诉侵权设计的仰视图为金属网格呈现的方形孔，且因方形孔尺寸小，其数量和密集程度远高于前者的圆形孔。

被诉侵权设计并未包含涉案外观设计区别于现有设计的的技术特征，故被诉侵权设计与涉案外观设计相比不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，重庆百笑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元，由重庆百笑医疗设备有限公司负担。

本判决为终审判决。