宁夏回族自治区高级人民法院 民事判决书 （2020）宁民终13号 上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人（原审被告）：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区永康北巷202号。

经营者：李某，住宁夏回族自治区银川市。

以上二上诉人委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵某1，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：周某，宁夏方和圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵某2，住宁夏回族自治区银川市，系赵某1父亲。

原审被告：邹某，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆（以下简称老字号李记老五酸菜刀削面馆）因与被上诉人赵某1、原审被告邹某侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初588号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

李某、老字号李记朱老五酸菜刀削面上诉请求：1.撤销原审判决，驳回赵某1一审诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费由赵某1承担。

主要事实与理由：一、本案商标“朱老五酸菜刀削面”己经丧失了商标该具有的显著性，为通用名称。

一个名称是商标还是通用名称并不是一成不变的，会随着时间、地域等条件的变化发生改变。

通用名称分为法定的通用名称与经过市场使用弱化为通用名称的情形。

本案中，朱老五酸菜刀削面这一名称，因为众多的市场主体长时间的共同经营，该名称已经丧失了商标本应具有的显著特征，成为通用名称。

目前在宁夏及周边地区己经有一百多家朱老五酸菜刀削面等面馆，在这一百多家店中，只有两家店铺是属于朱兴平的，对于这一情况，赵某1也没有及时进行商标维护。

即使朱老五酸菜刀削面在创立初始具有一定的显著特征，但是长期以来市场的发展，也已经丧失了指示服务来源的作用，己经丧失了商标本该具有的显著性，成为通用名称。

从朱兴平工商部门注册的“麒麟朱老五酸菜刀削面”这一名称我们可以看出，实际上在2007年朱兴平申请注册该商标时，市场上己经出现很多朱老五酸菜刀削面馆，朱兴平为了区别于其他朱老五酸菜刀削面馆，在朱老五之前加上了“麒麟”二字以示区别，与李某在其朱老五之前加“李记”是相同的想法。

都是为了更好的与市场上其他朱老五酸菜刀削面的经营主体相区分，从这一点上也可以侧面说明“朱老五酸菜刀削面”不具有区分服务来源的作用，己经成为了通用名称。

“朱老五酸菜刀削面”在市场上的影响力，并不是由赵某1，或者原注册人创立的。

银川市场多大几十上百家的“朱老五酸菜刀削面”馆，共同创立了这一品牌的影响力。

而这其中，原注册商标持有人朱兴平，只在2015年开办了一家店面，可谓影响力非常有限。

如果将这一众多主体共同创立的具有影响力的品牌限定给一人使用，不仅有失公平，更不利于这一从银川市场成长的品牌得到更好的额发展。

因此，确认“朱老五酸菜刀削面”为通用名称，更有利于该行业的发展。

二、本案程序违法。

2017年8月22日赵某1在起诉的时候诉讼的被告是“银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面北安店”、“银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店”、“银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面”，北安店、唐徕店这两家店铺于2016年1月30日己经注销，“银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面”、根本就不存在，不具有诉讼主体资格。

很显然，赵某1没有在起诉前查询工商登记信息，造成诉讼主体错误。

一审中赵某1发现错误后提出变更被告申请，上诉人提出异议后，又通过追加新被告、对诉错被告撤诉等方法，实质上变更了被告。

整个诉讼程序中，赵某1不仅未因其自身错误的诉讼行为承担任何后果和责任，反而是上诉人承担了不利后果。

上诉人认为一审通过追加新被告、对诉错被告撤诉等方法是程序错误，应当依法驳回赵某1的起诉。

三、退一步讲，即使涉案的北安店、唐徕店的行为构成侵害赵某1商标权的行为，上诉人也不应当在该案中承担赔偿责任。

即使上诉人授权邹某使用了“朱老五酸菜刀削面”的名称，但是这种授权是上诉人与邹某中间的合同关系，应当是有邹某承担责任之后，邹某承担责任之后，按照上诉人与邹某之间的合同在划分上诉人与邹某之间的责任。

一审判决将不同的法律关系的主体同时进行判决，却又未能划清实质责任，不仅未减轻诉累，反而增加了矛盾。

综上，一审判决认定事实错误，程序错误，适用法律错误，应当依法改判。

赵某1答辩称：一、赵某1持有的案涉商标“朱老五酸菜刀削面”系经国家商标总局注册且核准的合法有效的注册商标。

案涉商标于2006年10月19日经原持有人朱兴平向国家商标总局提出申请，于2020年1月7日核准并核发第5669296号《商标注册证》，2016年6月16日赵某1受让了该注册商标，2019年经赵某1向国家商标总局申请续展，将该注册商标续展至2030年1月6日。

所以案涉商标系合法有效的注册商标，受法律保护，而非上诉人认为的案涉商标已失去注册商标的显著性，应当为“通用名称”的无理辩解。

案涉商标“朱老五酸菜刀削面”是系原持有人朱兴平的家族于90年代就已经实际经营的面馆名称，至于李某在赵某1于2016年举报工商管理部门及后续法院的审理阶段，李某一直都在向国家商标总局以其使用在先为由，主张案涉商标无效，以此规避侵犯案涉注册商标的侵权事实，但国家商标总局于2018年5月22日做出了裁定，裁定：争议商标予以维持。

综上，案涉商标合法有效的事实存在，无可辩驳。

二、上诉人侵权事实存在，一审判决认定赔偿损失客观、合理。

上诉人侵犯案涉注册商标的事实真实存在，从双方一审提交的证据以及法院调取的工商管理部门留存的处罚证据，均显示上诉人实施了侵犯案涉商标的侵权行为，因此一审判决认定上诉人侵权事实存在符合本案的基本事实。

至于上诉人在上诉状中陈述的赔偿额度过高的辩解，赵某1认为一审判决尊重了案件事实，李某不仅自己使用案涉商标获利，同时还违法授权上百个第三方使用案涉商标获利，其获利的额度远远超过了一审判决认定的赔偿。

赵某1向一审法院起诉请求：判决三被告赔偿其商标侵权款7.5万元（自2016年3月4日至2017年8月），主张至三被告停止侵权之日；

本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院经审理查明，朱兴平于2007年2月7日注册成立银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆，经营范围为中餐，经营方式为服务。

2010年1月7日，朱兴平获准在第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处；

自助餐厅；

餐厅（截止）”上注册了第5669296号商标“朱老五酸菜刀削面”，注册商标有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。

该注册商标在银川有一定的知名度。

2011年2月6日，朱兴平将银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆注销。

2015年2月6日朱兴平注册成立银川市西夏区朱老五酸菜刀削面馆西花园店经营至今。

2016年6月16日朱兴平与赵某1签订《转让注册商标协议书》约定，朱兴平将在国家工商总局商标局注册的第5669296号（商标注册类别为43类，核准使用商品见注册证）商标转让给赵某1，2017年1月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给赵某1出具商标转让证明。

朱兴平在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，均未经过朱兴平的授权，其中也包括本案被告。

为维护其权益，朱兴平于2016年9月向宁夏回族自治区工商局进行举报。

银川市市场监督管理局开展了“朱老五”注册商标专用权保护整治工作，发现位于北京东×××××号李记朱老五酸菜刀削面北安店使用“朱老五”注册商标做门头，李某经营的永康北巷“李记朱老五酸菜刀削面店”门头上标注“朱老五”图案，店内墙上朱老五酸菜刀削面加盟热线和菜单上标有“朱老五”字样。

2016年10月20日，银川市市场监督管理局兴庆区一分局向银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店下发责令整改通知书，载明银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店未经商标注册人的许可，擅自使用朱老五酸菜刀削面字样，违反了《中华人民共和国商标法》的相关规定，责令银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店立即停止侵权。

2016年12月9日，朱兴平以商标权侵权纠纷为由将邹某、李某诉至一审法院，该院受理后，驳回起诉。

赵某1提交的照片显示涉案店铺门头已经更改为老五酸菜刀削面。

一审法院另查明，2016年3月4日，邹某注册成立银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面北安店，经营范围及方式为中餐、服务，2016年12月30日核准注销。

2016年6月1日，邹某注册成立银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面唐徕店，经营范围及方式为中餐、服务，2016年12月30日核准注销。

2013年8月26日，李某注册经营银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面，2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆。

2015年11月6日，李某与邹某签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》约定，李某授权邹某在宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区成立朱老五酸菜刀削面连锁店，使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，经营“朱老五酸菜刀削面”食品，合同自2015年11月6日起生效。

2016年6月1日，银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面给邹某出具朱老五酸菜刀削面加盟授权书授权邹某在银川市××区营业房开设加盟店。

庭审中，邹某认可使用“朱老五酸菜刀削面”是经李某的授权，门头的制作市经过李某找广告公司的人统一制作。

李某仅认可，其授权邹某的是店铺技术及图表。

2017年5月8日，李某、林春对赵某1享有的第5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，后经审理于2018年5月22日作出无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持，同时在查明事实部分认定争议商标由朱兴平于2006年10月19日向商标局提出注册申请。

一审法院再查明，2018年5月28日朱兴平与赵某1签订《补充协议》约定，自双方签订《转让注册商标协议书》之日，朱兴平享有专有权的第5669296号注册商标的权利和义务也一并转让与乙方，其权利包括对侵犯该商标行为的追诉权；

朱兴平同意并授权赵某1依法追诉尚未转让该注册商标前发生的第三方商标侵权行为的民事赔偿责任，对赵某1已于2017年8月起诉至银川市中级人民法院的5起商标侵权案件依法予以追认。

一审法院认为，本案争议焦点问题有以下两个，其一是赵某1主体是否适格；

其二，各被告是否侵害了赵某1的商标权。

关于赵某1的主体是否适格的问题。

结合《中华人民共和国商标法》第六十条规定，可以确认在侵害商标权案件中，商标权利人及利害关系人可以向人民法院提起诉讼。

本案中赵某1与涉案商标的注册人朱兴平签订协议受让涉案争议商标，并取得国家商标总局核发的第5669296号注册商标转让证明，系涉案争议商标的权利人，其有权就是否侵害涉案商标权提起诉讼，虽然李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆称其行为是否构成侵权均发生在赵某1受让涉案商标权利之前，但涉案的起诉经过原商标权人的追认和许可，综上，赵某1提起涉案起诉主体适格。

关于各被告是否侵害了赵某1商标权的问题。

本案中涉及商标核定使用服务项目为第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处；

自助餐厅；

餐厅（截止）。

本案被控侵权的服务是餐馆，与赵某1该注册商标核定使用的服务属于同类商品。

赵某1注册商标为文字“朱老五酸菜刀削面”，涉案被控侵权餐馆银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面北安店、银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店在其门头中也突出使用“朱老五”字样，上述文字相同，且服务属于同类，足以使相关公众产生混淆，误认，因此银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面北安店、银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店的上述行为，符合商标侵权行为的构成要件，侵犯了赵某1的注册商标专用权，因上述店铺均已注销，赵某1要求上述店铺的经营者邹某承担赔偿损失的责任，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿数额如何确定的问题。

对于侵权损害赔偿的数额，赵某1没有提交证据证实其应被告侵权行为给其造成的损失，也没有提交证实侵权人因侵权行为获得的利益，本院结合邹某经营上述店铺的时间及过错程度酌情判决邹某向赵某1赔偿2万元。

李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆虽不认可其授权邹某使用涉案商标，但其与邹某提交的合同及授权书中明确记载李某及老字号李记老五酸菜刀削面馆授权邹某使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，且收取邹某的加盟费用，李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆应与邹某共同向赵某1承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条之规定，判决：一、邹某、李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆于本判决生效之日起十日内赔偿赵某1损失2万元；

二、驳回赵某1的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1675元，由邹某、李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆负担447元，赵某1负担1228元。

本院二审期间，上诉人李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆提交新证据三组。

证据一：证明一份，身份证复印件一份，房产证复印件一份，王平提供；

欲证明：证实自2006年4月李某租赁王平位于永康北巷202号房屋开办餐厅，自租赁之日起开办的餐厅名称就叫“朱老五酸菜刀削面”，李某实际使用“朱老五酸菜刀削面”时间比涉案5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标申请注册时间早（2006年10月17日申请，2010年1月7日核准注册），李某享有在先使用权。

证据二：证明一份，银川市康洁餐具消毒有限公司提供；

欲证明：李某经营的“朱老五酸菜刀削面”在2006年5月开始使用银川康洁餐具消毒有限公司餐具，证实李某在先使用“朱老五酸菜刀削面”，享有在先使用权。

证据三：证明一份，身份证复印件一份，卫生许可证复印件一份，企业基本信息一份，房产证复印件，朱安林提供；

欲证明：证明朱安林2006年6月因为见到李某所经营的“朱老五酸菜刀削面”经营不错，加盟经营。

李某在先使用“朱老五酸菜刀削面”，享有在先使用权。

赵某1质证认为，对证据一的真实性有异议，老字号李记老五酸菜刀削面馆实际经营的时间应已调取的工商登记信息为准。

对其证明目的也有异议，不能证明李某享有在先使用的事实。

对证据二的三性及证明目的有异议，无法确认，不能证明李某享有在先使用的事实。

对证据三的卫生许可证复印件一份，企业基本信息一份真实性没有异议，对证明目的有异议，不能就此证明李某使用在先，同时也印证李某违法使用涉案商标并许可他人使用获利的相关事实。

本院经审查认为，李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆提交的证据一、二、三不具有排他性，证明效力低于本案中工商登记信息所证明的相关事实的证明力，故不能达到其证明目的，本院不予采信。

赵某1、邹某均未提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，针对各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是1.“朱老五酸菜刀削面”是否丧失了商标显著性；

2.李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆是否对涉案争议商标使用在先。

关于“朱老五酸菜刀削面”是否丧失了商标显著性的问题。

“朱老五酸菜刀削面”文字商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第43类服务项目，赵某1经该局核准，依法受让该注册商标，该注册商标专用权应依法受到保护。

2016年经原商标权人朱兴平举报，银川市市场监督管理局曾组织开展“朱老五”注册商标专用权保护整治工作。

李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆虽主张宁夏及周边地区已有一百多家朱老五酸菜刀削面馆，该商标已丧失显著性特征，但其提交的个体工商户公示信息表显示以上面馆注册时间均晚于涉案商标申请日，亦未提交其他证据予以证明，且2018年5月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000091560号“关于第5669296号‘朱老五酸菜刀削面’商标无效宣告请求”裁定书中，对李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆关于“朱老五酸菜刀削面”属于通用名称的申请未予认定，故涉案商标“朱老五酸菜刀削面”已经丧失显著性，为通用名称的上诉理由不能成立，不予支持。

李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆提出的其使用“朱老五酸菜刀削面”名称的时间早于原商标权人朱兴平申请注册商标的时间，不具有侵害赵某1商标专用权的故意，不侵害涉案商标专用权的主张，因上诉人提交的证据不足以证实其在先使用该商标的事实，故其主张不能成立，不予支持。

另，一审法院受理本案后，因银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆名称有误，银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面北安店、银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面唐徕店注销，赵某1申请撤销对上述被告的起诉，并追加银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆、邹某为本案被告，经一审法院合议庭评议，予以准许，程序合法。

李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。

综上所述，李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆负担。

本判决为终审判决。