湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3545号原告：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执NEXONE3层301-315。

法定代表人：陈锦龙。

委托代理人：刘仕文，北京中伦文德(长沙)律师事务所律师。

被告：临湘市翰墨斋文体用品店，经营场所湖南省岳阳市临湘市长安街道办事处河西南路20号。

经营者：李建，男，1975年4月6日出生，汉族，住址：湖南省临湘市。

委托代理人：王宇波，湖南颂正律师事务所律师。

原告深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）与被告临湘市翰墨斋文体用品店（以下简称翰墨斋用品店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

第一次开庭，原告觅客公司的委托诉讼代理人刘仕文、被告翰墨斋用品的委托代理人王宇波到庭参加诉讼。

第二次开庭，原告觅客公司的委托诉讼代理人刘仕文到庭参加诉讼，被告翰墨斋用品经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告觅客公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售以及许诺销售侵犯原告ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币6万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告于2016年12月16日向国家知识产权局专利局申请了名称为“风扇（Ｆ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，于2017年6月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.5，并于2017年8月2日向国家知识产权局申请做出外观设计专利权评价报告，国家知识产权局于2017年8月25日完成评价报告，评价报告注明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，因此该专利处于有效状态。

经调查，被告经营的店铺销售的“小风扇”技术特征与原告专利ＺＬ20163062××××.5构成近似设计，被告的销售、许诺销售行为侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。

原告于庭审时明确主张被告仅实施了销售行为。

被告翰墨斋用品店辩称：1、被告没有销售、许诺销售原告的外观设计专利的商品，被告确实销售过小风扇，但是销售的小风扇与原告申请的“风扇（N9-FAN）”是不同的外观设计；

2、即使原告认为被告销售的小风扇时侵犯了其申请的专利产品，但被告是不知情的，且被告可以提供证据证明销售的小风扇的合法来源，并支付了对价，故不应承担赔偿责任；

3、原告应当提供从申请之日起至近年度实际缴纳该外观设计的年费证据；

4、原告要求赔偿经济损失6万元没有事实与法律的依据；

5、原告采取的证据保全及其程序违反法律规定。

在未起诉就私自到被告处取证及单独向公证处申请证据保全是违反法律规定的，且进行公证的公证机构无权公证，本案公证事项办理程序也是违法的。

原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查认定如下：1、原告提交的第4176800号外观设计专利证书及外观设计专利权评价报告、（2019）夏鹭证字第86876号公证书，真实、合法，系关于原告权利方面的证据，本院予以采信；

2、原告提交的（2019）湘长市证民字第12562号公证书及涉案侵权公证实物，真实、合法，系关于原告权利方面的证据，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明：原告觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）的外观专利权”的外观设计专利,于2017年6月9日获授权公告,专利号为ＺＬ20163062××××.5,专利权人为觅客公司。

2017年8月25日,国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》,其结论为:全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利最近一次年费缴纳时间为2019年10月15日,目前处于合法有效状态。

2019年8月4日，原告的委托代理人徐晋飞与湖南省长沙市长沙公证处公证人员陈某来到湖南省临湘市的一个店铺，该店铺外粘贴有“翰墨斋”字样的招牌，该店铺右侧为临湘市第六中学，该店铺左侧的店铺外粘贴有“莘莘培训学校”字样的招牌和显示“河西南路21”字样的门牌，原告的委托代理人徐晋飞以普通消费者的名义购买了小风扇一个，并通过支付宝付款的方式支付了费用，支付后取得了收据一张，徐晋飞要求开发票遭拒，公证人员用随身携带的手机对店内外的环境、营业执照（营业执照上显示的名称为临湘市翰墨斋文体用品店，经营者为李建）进行了拍照，徐晋飞将上述购买的商品及所取得的收据交由公证员，公证员将上述商品封存，并对装入纸盒的商品及封存后的现状进行了拍照，后公证员将上述经封存的商品和所取得的收据交由申请人的委托代理人徐晋飞收执。

上述证据保全过程记载于（2019）湘长市证民字第12562号公证书中，所附照片为证据保全过程中拍摄所得。

经本院确认封存状况完好，原告当庭拆封上述（2019）湘长市证民字第12562号公证封存的物品袋。

实物照片如下所示：另查明，被告翰墨斋用品店为个体工商户，于2011年10月25日注册，经营者为李建，经营范围包括：体育用品、文化用品、教学仪器、办公用品的销售，美术品、健身器材等。

本院认为，原告觅客公司作为ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品为小风扇，与涉案外观设计专利产品为相同产品。

涉案专利为风扇的外观设计由组件1风扇主体和组件2底座两部分组成。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图*。

风扇主体部分由近似圆柱体支撑圆形风扇头。

底座为中间有圆形组装孔的圆柱体。

经比对,被诉侵权产品与原告专利产品为同类产品,两者相同之处在于:1.从主视图和后视图观察,两者都为近似圆柱体支撑的圆形风扇头与圆柱体底座组合而成;风扇头前部的罩格栅呈顺时针发散状；

从后视图观察，后部风扇网罩为从中心发散状弧形格栅，中央位置为一个圆形结构;2.从左视图和右视图观察,USB插孔、开关按钮位置大致相同，圆柱体支撑部位左右两侧对称位置各有一条分模线且无其他装饰。

两者不同之处在于:1、风扇手柄按钮图形不同,从主视图观察,被诉侵权产品风扇主体手柄部分的开关按钮为苹果形状,原告专利风扇主体手柄部分的开关按钮为圆形；

2、扇叶数量不同,被诉侵权产品扇叶叶片为四片,原告专利为六片；

3、从后视图观察,被诉侵权产品圆柱形支撑部位带有电池槽,原告专利圆柱形支撑部位没有电池槽设计;3、底座部分，从主视图、左视图观察，原告专利呈长方形，而被控侵权产品呈等腰梯形，从仰视图来看，原告专利是两个圆形相套，被控侵权产品则是一个圆形。

经整体观察、综合判断,上述不同点均为细微差异,且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到,以一般消费者的认知能力,两者在整体视觉效果上无实质性差异,构成相近似的外观设计，故被诉侵权产品落入了原告专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，根据（2019）湘长市证民字第12562号公证书记载的公证过程及被告的当庭自认，本院依法认定被告翰墨斋用品店实施了销售控侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

对于原告要求被告停止销售被控侵权风扇的诉讼请求，本院予以支持。

鉴于原告在本案中主张被告仅实施了销售行为，故对于原告要求被告停止许诺销售行为的诉讼请求，本院不予支持。

原告亦无证据证明被告有库存产品，对于其主张销毁库存的主张，本院亦不予支持。

关于赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告庭审时提交了从民华照明家电供货的销售单、转账记录及微信聊天截图，拟证明其销售的电风扇具有合法来源。

本院认为，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；

二是侵权产品有合法来源。

本案中，对于产品的合法来源，从被告提交的证据可以证明该涉案侵权产品是从名为民华照明家电的供货方购买的，但根据《中华人民共和国质量法》第二十七条之规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并要有产品质量检验合格证明、有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。

本案被告销售的该风扇，没有标注上述信息，被告作为经营的主体在进货中理应尽到经营者的基本的审查义务，因此，不能推定销售者主观上不知道是侵权产品，故被告的合法来源抗辩不能成立，其应承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案原告未能提供证据证明因被侵权受到的实际损失、被告侵权获利的具体数额或可参照的专利许可费用，本院综合涉案外观设计类型，侵权行为情节、被告的经营规模及原告维权必要的合理支出等因素，确定被告翰墨斋用品店赔偿数额为1万元。

对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，判决如下：一、被告临湘市翰墨斋文体用品店（经营者李建）立即停止销售侵害原告深圳市觅客科技有限公司ZL201630624975.5“风扇（N9-FAN）”外观设计专利权的风扇；

二、被告临湘市翰墨斋文体用品店（经营者李建）于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市觅客科技有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；

三、驳回原告深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由被告临湘市翰墨斋文体用品店负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　蔡　晓人民陪审员　　言京华人民陪审员　　李长松二〇二〇年六月三十日书　记　员　　谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。